Le pouvoir discrétionnaire est un pouvoir que possède l’administration quand la loi n’est pas assez claire, ou quand, un motif d’opportunité est possible.

Par ex, l’appréciation du respect par un gendarme du fameux « devoir de réserve » ne relève pas de la loi mais de ce pouvoir d’appréciation/discrétionnaire de l’administration.

Il n’y a, en effet, pas de définition claire et définitive du « devoir de réserve ». Ce qui explique que, sous couvert d’une demande de l’Elysée - M. SARKOZY est « le chef des armées » - un gendarme ait pu récemment être suspendu.

Mais cette « suspension », si le gendarme saisit le Conseil d’Etat, doit être « motivée ». Ainsi, si l’administration - le Ministère de la Défense - peut mettre en avant le fameux « devoir de réserve » ; le gendarme incriminé peut faire remarquer que ce « devoir de réserve » est pris trop largement par son Ministre de tutelle, au regard par ex de la DDHC de 1789.

Car si tout citoyen doit se rendre, sans résistance, à la loi...Il doit en revanche s’opposer fermement à tout acte arbitraire. Et par « arbitraire » on entend « action qui n’a pas pour but de défendre contre ce qui est nuisible à la Société » (but fondamental de la loi)

En vertu de ce principe, dire « j’ai obéis aux ordres » sous l’Occupation n’aurait pas été recevable. Le gendarme incriminé pourrait donc faire valoir que son devoir de réserve s’arrête là où commence son devoir de loyauté au regard de la France. (Un pays peut exiger de la loyauté de la part de ceux qui y habitent. En revanche, aucune loyauté ne peut être exigée (depuis la fin de l’Ancien Régime et la fin de la Terreur) envers un régime politique (d’où l’inconstitutionnalité manifeste d’un « pacte républicain » à l’attention des jeunes des quartiers)

Sur le même principe, en matière d’obtention de la nationalité française, l’administration peut s’opposer à une demande de naturalisation, au motif que la personne requérante est, pour ex, soupçonnée de terrorisme, une pratiquante d’un islam extrémiste empêchant manifestement toute intégration réussie, ou bien encore une personne unie par le mariage à un partenaire du même sexe. (En gros, tant que ladite personne ne fait pas annuler son mariage, elle ne peut acquérir la nationalité française)

L’administration peut aussi refuser la nationalité française à quelqu’un qui satisfait à tous les critères, mais utilise à des fins personnelles ladite nationalité. Autrement l’instrumentalisation de celle ci rend caduque l’octroi de la nationalité. Une personne qui demanderait la nationalité française dans le seul but de cacher ses enfants « enlevés » à leur père, pourrait donc voir sa demande rejetée.

Pour en revenir aux avantages des ex Présidents, les critères de saisie du Conseil d’Etat ne sont pas des barrages. Explication.

La fameuse lettre discrétionnaire n’a jamais été rendue publique. Or, le « secret défense » ne peut être ici invoqué, comme il peut l’être au sujet, par ex, de la liste des personnalités protégées par un service dédié. 

Autrement dit, si cette « lettre discrétionnaire » date de 1985, le citoyen était dans l’impossibilité de connaitre les tenants et aboutissants de celle ci, puisque celle ci n’a jamais fait l’objet d’une notification par l’administration. Non seulement son contenu est caché - ce qui est contraire à la loi de 1978 sur la transparence des documents administratifs - mais en plus cette lettre discrétionnaire ne fait pas l’objet d’une notifcation, comme c’est le cas de la liste des personnalités à protéger. (Si un citoyen ne peut pas avoir connaissance des personnes présentes sur la liste, il peut savoir en revanche les motivations qui ont conduit à cette liste)

Comme on l’a vu, ladite lettre discrétionnaire enfreint plusieurs articles de la DDHC et (rien que çà) l’article 1er de la Constitution. Or...Cette même DDHC explique concrètement - et on ne saurait le dire plus franchement - que le but de la force publique - et donc de l’administration - est justement de défendre les droits de l’Homme et du Citoyen. C’est ce qui légitime la « contribution publique » qu’on exige des citoyens.

En vertu de cette même DDHC, l’administration doit « rendre compte » à tout citoyen de sa « gestion ». Or...Il n’en a rien été, en ce qui concerne la fameuse lettre. Car si « l’ordre public » peut par ex justifier des atteintes à la liberté d’expression ou à la liberté de circuler (garantie par les traités européens) on ne saurait dire ce qui pourrait justifier une violation de la DDHC en ce qui concerne les avantages octroyés aux ex Présidents.

A aucun moment il n’y a eu un quelconque effort de l’administration pour motiver sa décision.

S’ajoute à cela que la décision administrative relève de l’initiative du Ministre de l’époque (M. Charasse) non d’une demande faite par, par ex, M. VGE. Or,il n’y a aucun « motif d’opportunité » qui puisse légitimer cette initiative. D’une part parce que la loi - et plus encore la Loi - a donné, dès 1958, un statut juridique particulier aux ex Présidents de la République. D’autre part parce que cette décision porte atteinte à l’article le plus important de la DDHC de 1789 : le respect de la séparation des pouvoirs. Le pouvoir exécutif considérant manifestement que la lettre discrétionnaire a force de loi en France...Ce que la hiérarchie des normes, bien sur, conteste.