Conditions d’assimilation de la démission de l’agent non fonctionnaire de l’État à une perte involontaire d’emploi

  A/ L'absence de règles juridiques claires 

  B/ L'encadrement de l'autorité administrative compétente par le juge 

    1/ L'autorité administrative compétente pour apprécier les motifs de la démission 

 

  A/ L’absence relative du juge durant la procédure d'appréciation par l'autorité administrative compétente 

   1/ La prise de distance du juge vis-à-vis des caractéristiques propres à la démission de l'agent non fonctionnaire de l’État 

  B/ La pérennité renforcée de la jurisprudence des années 90 

   1/ La pérennité soutenue par le Conseil d’État 

 

Sources 

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I/ Le rôle décisif de l'autorité administrative compétente

 

Seule l’autorité administrative compétente peut décider si la démission de l’agent non fonctionnaire de l’État est assimilable à une perte involontaire d’emploi. Elle se détermine cependant indépendamment de toute règle juridique claire (A). C’est donc au juge d’assurer que la décision ne contrevienne pas au droit (B).

 

A/ L'absence de règles juridiques claires

 

L’absence de règles juridiques claires concerne d’abord « l’expression de ‘‘perte involontaire d’emploi’’, très imprécise [et dénuée] de signification juridique »¹. Elle est manifeste également au regard de la situation particulière de la démission de l’agent non fonctionnaire de l’État.

Le Conseil d’État qualifie d’ « involontaire » la perte d’emploi à laquelle peut être assimilée la démission de l’agent non fonctionnaire de l’État. Il rappelle ainsi que les raisons de la privation d'emploi ouvrant droit au bénéfice de l’allocation chômage doivent être extérieures à l'agent, indépendante de sa volonté. Cela est clairement signalé par l’Administration française en 2011 dans la circulaire qui indique par exemple que : « Tous les cas de licenciement ouvrent droit au bénéfice des allocations chômage, qu’il s’agisse d’un licenciement dans l’intérêt du service, pour insuffisance professionnelle, d’un licenciement intervenant à titre de sanction disciplinaire, en raison d’une des pertes de condition de nomination entraînant la radiation ou pour inaptitude physique. »² Par définition, le licenciement intervient indépendamment de la volonté de l’employé.

Par ailleurs, en évoquant la « perte » involontaire d’emploi, la Haute juridiction concède que la privation momentanée ou partielle de l'emploi est constitutive d'une perte d'emploi. Elle demeure cependant silencieuse quant aux caractéristiques de l’emploi perdu. Cela signifie que dans le cadre d’un même emploi, l’État peut confier à l’agent non fonctionnaire une occupation différente de celle initialement exercée sans que l’agent puisse invoquer la perte involontaire d'emploi. La circulaire de 2011 mentionne cette possibilité dans le cas du congé pour convenances personnelles et du congé de mobilité : « Ces deux congés emportent pour l’agent non titulaire un droit à réintégration dans son emploi précédent dans la mesure permise par le service et, à défaut, une priorité pour être réemployé sur un emploi ou une occupation similaire.

L’existence de cette priorité ne fait pas obstacle à ce que l’agent s’inscrive comme demandeur d’emploi et bénéficie des allocations pour perte d’emploi auxquelles il peut prétendre.

Ainsi, la Cour administrative d’appel de Paris dans un arrêt du 23 juin 2005 N° 01PA01214 a considéré que la non réintégration par l’administration, à l’issue d’un congé pour convenances personnelles, faute de poste vacant, ouvre droit au bénéfice de l’allocation chômage. »³ a contrario, la réintégration sur une occupation similaire n’ouvre pas droit au bénéfice de l’allocation chômage.

La jurisprudence a donc œuvré pour combler l’absence d’une signification juridique claire de « perte involontaire d’emploi ». L’exercice jurisprudentiel de clarification concerne aussi la particularité juridique de la démission de l’agent non fonctionnaire de l’État.

Le Conseil d’État précise explicitement que sa motivation est valable « s’agissant de la démission d’un agent non fonctionnaire de l’État ». Cette précision traduit le caractère particulier d'une telle démission. Elle signifie que la démission d'un agent non fonctionnaire de l’État relève de règles spécifiques. Elle signale donc l’existence d’un régime juridique de la démission des agents non fonctionnaires de l’État. L’aspect le plus marquant de ce régime est probablement le privilège accordé à l’autorité administrative compétente d’apprécier discrétionnairement si les motifs de la démission de l’agent non fonctionnaire de l’État permettent d’assimiler celle-ci à une perte involontaire d’emploi. Le rôle du juge consiste alors à contenir l’exercice de ce privilège dans le cadre du droit sans jamais donner des instructions précises quant aux modalités de cet exercice.

 

B/ L'encadrement de l'autorité administrative compétente par le juge

 

L’autorité administrative compétente pour apprécier les motifs de la démission (1) est une réalité juridique. C’est pourquoi son appréciation peut être saisie par le droit (2).

 

1/ L'autorité administrative compétente pour apprécier les motifs de la démission

 

Le Conseil d’État explique qu’ « il appartient à la seule autorité administrative compétente d’apprécier (...) ». La tournure impersonnelle signale que ce qui importe n'est pas la personne qui apprécie les motifs de la démission mais l'autorité administrative. Celle-ci constitue le pouvoir légal permettant à « une personne [ou un] groupe humain de régir l'ensemble ou une partie »⁴ de l’administration. L’autorité administrative compétente existe donc en vertu de la loi. Elle est par conséquent déterminée et connue avant la démission.

En outre, spécifier que l’autorité compétente est « administrative » revient à souligner que le ou les dépositaires de cette autorité sont en charge d’un service particulier. C’est donc l'autorité administrative la plus proche de l’agent démissionnaire sur un plan hiérarchique qui fonde le pouvoir d’appréciation. Le critère de compétence renforce cette exigence de proximité entre l’agent et le ou les dépositaires de l’autorité administrative. Il suggère que ces derniers disposent d’une connaissance approfondie de la situation de l’agent non fonctionnaire démissionnaire. Cette connaissance approfondie leur confère « la capacité d’en bien juger »⁵.

C’est donc la loi qui fonde le pouvoir d’appréciation discrétionnaire du ou des dépositaires de l’autorité administrative compétente. Si ce pouvoir d’appréciation est discrétionnaire, il ne peut cependant pas être exercé de façon arbitraire.

 

2/ L'appréciation discrétionnaire de l'autorité administrative compétente

 

En accordant à l’autorité administrative compétente le pouvoir « d'apprécier, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, » le Conseil d’État indique que l’appréciation de l’autorité est bornée par l’excès de pouvoir. Dès lors que cette appréciation tombe dans l’excès de pouvoir, le juge la sanctionne. L'excès de pouvoir est l'incompétence, le manquement aux exigences de forme, le détournement de pouvoir ou la violation de la loi ou d'un intérêt suffisant, conduisant à une décision administrative. Celle-ci est alors illégale et susceptible d'annulation par le biais d'un recours pour excès de pouvoir.⁶

Le contrôle du juge de l’excès de pouvoir a lieu après l’appréciation mais avant l’assimilation. Le juge analyse uniquement l'appréciation sans disposer d'un quelconque pouvoir d'injonction vis-à-vis du ou des dépositaires de l’autorité administrative compétente. Il peut annuler la décision issue de l’autorité sans donner des instructions sur la manière dont elle devrait être exercée.

La notion d’assimilation suppose de « comparer [afin d’] aboutir à une identification totale ou partielle, mettant l'accent sur les ressemblances sans supprimer les différences »⁷ En employant cette notion, le Conseil d’État affirme que le dépositaire de l’autorité administrative est libre de rechercher une identification totale ou partielle entre les caractéristiques de la démission et celles de la perte involontaire d’emploi. Il confirme l’absence du juge à cette étape de l’assimilation.

Enfin, souligner que le pouvoir d’appréciation revient à la « seule » autorité administrative compétente revient à distinguer cette appréciation comme étant portée en premier et dernier ressort. L’agent non fonctionnaire de l’État démissionnaire ne peut donc pas introduire un appel pour qu’une nouvelle appréciation ait lieu. Son seul recours possible est celui visant à annuler la décision de l’autorité administrative compétente par le biais du recours pour excès de pouvoir. Cela renforce l’indépendance du ou des dépositaires de l’autorité administrative compétente durant la procédure d’appréciation.

 

II/ L'indépendance du ou des dépositaires de l'autorité administrative compétente durant la procédure d'appréciation

 

L’indépendance du ou des dépositaires de l’autorité administrative compétente durant la procédure d’appréciation est d’abord affermie par une présence minimale du juge durant cette procédure (A). Elle est également confirmée par la pérennité de la jurisprudence du Conseil d’État (B).

 

A/ L’absence relative du juge durant la procédure d'appréciation par l'autorité administrative compétente

 

Que ce soit pour détailler les caractéristiques propres à la démission de l’agent non fonctionnaire de l’État (1) ou pour se prononcer sur les motifs de cette démission (2), le Conseil d'État demeure particulièrement laconique. Cela traduit la marginalisation du juge durant la procédure d’appréciation des motifs de la démission de l’agent non fonctionnaire de l’État.

 

 

1/ La prise de distance du juge vis-à-vis des caractéristiques propres à la démission de l'agent non fonctionnaire de l’État

 

En parlant de « démission », le Conseil d’État rattache la situation de l’agent non fonctionnaire de l’État démissionnaire au droit commun en matière de démission. Ainsi, cet agent démissionne dès lors qu’il renonce à sa fonction, de plein gré ou non.⁸

La Haute juridiction indique qu’il s’agit bien de « cette » démission et uniquement de « celle-ci ». Elle invite à ce que la démission soit bien identifiée, dans le temps et dans l'espace, de sorte qu'elle puisse être singularisée. Néanmoins, le double emploi du démonstratif, après avoir introduit « la » démission par un article défini, signale une prise de distance vis-à-vis des caractéristiques de cette démission. Le Conseil d’État marque ainsi une volonté de demeurer à l’écart. Cela est également le cas au sujet des motifs de la démission.

 

2/ Le mutisme du juge vis-à-vis de la validité substantielle des motifs de la démission

 

Le Conseil d'État indique que l’appréciation porte sur « les motifs » de la démission. Le pluriel peut aussi bien signifier que tout type de motifs est valable ou qu’il faut plus que un seul motif. La Haute juridiction refuse donc de se prononcer sur la nature des motifs avancés par le démissionnaire. Par suite, ce dernier peut avancer tout type de motifs, aussi bien des motifs objectifs que des motifs subjectifs.

Par ailleurs, le Conseil d’État déclare que l’appréciation vise à déterminer « si » les motifs de la démission permettent de l’assimiler à une perte involontaire d’emploi. La conjonction expose l’incapacité du juge à se prononcer sur la validé des motifs avancés par le démissionnaire. Cette incapacité est issue de l'arrêté du 21 août 1988 par lequel « le ministre délégué auprès du ministre des affaires sociales et de la solidarité nationale chargé de l'emploi a agréé la convention du 6 juillet 1988 relative à l'assurance chômage et le règlement annexé à cette convention »⁹. En effet, avant l'arrêté du 21 août 1988, le Conseil d'État s'était prononcé sur la validité du motif d'une démission d'un agent du service public dans l'arrêt N° 71790 du 13 avril 1988.¹⁰ Après l'arrêté du 21 août 1988, le Conseil d'État a changé sa jurisprudence de 1988 :

Après l'arrêté du 21 août 1988, le Conseil d'État retire au juge administratif la possibilité de se prononcer sur la validité substantielle des motifs de la démission de l'agent non fonctionnaire de l'État. En revanche, il conserve son pouvoir de sanction de la validité formelle de ces motifs. Il exige que les motifs de la démission « permettent » d’assimiler celle-ci à une perte involontaire d’emploi. Un lien logique doit exister entre les caractéristiques de la démission et celle de la perte involontaire d’emploi. Par ailleurs, un lien logique, de causalité, doit exister entre les motifs avancés et la démission.

Le revirement de jurisprudence des années 90 a résisté aux réformes successives de la fonction publique. Sa pérennité a même été renforcée.

 

B/ La pérennité renforcée de la jurisprudence des années 90

 

Le Conseil d’État a soutenu sa propre jurisprudence (1). Il a été finalement suivi par l’Administration (2).

 

1/ La pérennité soutenue par le Conseil d’État

 

Le code de publication de cette décision du 2 mai 1994 est B. Cela signifie que la « décision [est] mentionnée aux tables du Recueil Lebon » et qu'elle dispose d'un « intérêt jurisprudentiel signalé ».¹¹ Ce recueil, officiellement « Recueil des décisions du Conseil d’Etat, statuant au contentieux », présente « les décisions du Conseil d’État qui font jurisprudence. »¹²

Par ailleurs, cette décision confirme et complète le revirement de jurisprudence réalisé le 13 novembre 1991 par deux décisions du Conseil d’État. Ensemble ces trois décisions couvrent les trois fonctions publiques : territoriale, hospitalière et d’État. La décision du 2 mai 1994 consacre donc la cohérence de la jurisprudence du Conseil d’État. Elle a ainsi contribué à la postérité de cette jurisprudence.

 

2/ La pérennité confirmée par l’Administration

 

En 2011, l’Administration a diffusé une circulaire afin de clarifier « parmi les différents modes de radiation des cadres des agents publics (fonctionnaires et agents non titulaires) prévus par le statut, ceux qui sont considérés comme perte involontaire d’emploi ouvrant droit à une indemnisation chômage et ceux qui ne peuvent recevoir cette qualification. »¹³ Précisément concernant la perte d'emploi des agents publics civils, la circulaire distingue entre les fonctionnaires et les agents non titulaires.¹⁴ Elle soutient ainsi l'existence d'un régime juridique propre à la démission des agents non titulaires de l'État, en accord avec la jurisprudence du Conseil d'État.

La postérité de cette jurisprudence est confirmée dès l'introduction de la circulaire. En effet, le texte reprend la forme du raisonnement du Conseil d'État. Il pose le code du travail comme source de principe du droit des agents du service public à un revenu de remplacement.¹⁵ Puis elle mentionne le régime d'assurance chômage avant d'aborder « la transposition à la fonction publique des règles relatives à l’assurance chômage »¹⁶.

 

 

Commentaire extrait de Méthodologie illustrée du commentaire d'arrêt – CE, 2 mai 1994, N°135773