Parent employeur : un statut impossible

Le statut des assmat, la ccn : entre droit du travail et code de l’action sociale

Les assistantes maternelles agréées sont des professionnelles, gardant des enfants à domicile après l’obtention d’un agrément attribué les conseils généraux. Il existe un référentiel national récapitulant les critères à prendre en compte pour l’obtention de l’agrément ref.

Les assistantes maternelles doivent aussi avoir suivi une formation professionnelle comprenant 60h de formation gratuites dispensées par les conseils généraux. Dans les 2 ans après avoir commencé à travailler, elles doivent suivre 60h de formation et se présenter à l’épreuve orale du 1er module du CAP petite enfance, sans avoir l’obligation de le réussir.

Les assistantes maternelles sont des salariées, elles dépendent de la convention collective nationale des assistants maternels du particulier employeur, créée en 2004 ref. Cette convention est étendue, ce qui veut dire que tous les employeurs ont l’obligation de l’appliquer.

Sous des apparences de relation de travail classique, le statut des assistantes maternelles reste toutefois particulier.

D’une part, leur statut a été sorti du cadre du code du travail en 2006 (ref) et seuls quelques articles de ce dernier leur sont applicables, ceux-ci sont listés dans l’article 423-2 du code de l’action sociale et des familles. Mais à chaque révision du code du travail, le doute revient : faut-il appliquer la nouvelle loi ou bien l’article de la convention ?

Par exemple, la convention collective ne prévoit pas de préavis en période d’essai, mais la loi de modernisation du code du travail de 2008 en prévoit un. Il en est de même quant aux conditions de paiement des jours fériés, la journée de solidarité, etc.

Rien n’est moins clair, selon les sources, les avis divergent, les sites départementaux de la direction du travail donnent des informations contradictoires, de même que les interprétations d’un syndicat à l’autre.

D’autre part, le salaire minimum des assistants maternels n’est pas le smic mais est équivalent à 0.281* le smic, soit 2.65€ brut de l’heure. En revanche, les assistantes maternelles peuvent exercer leur profession pour plusieurs employeurs simultanément, ce qui serait assez unique dans le cadre du code du travail. De même, le licenciement n’existe pas chez les assistants maternels, le droit de l’employeur au “retrait d’enfant” se fait en respectant un préavis et une indemnité de fin de contrat, mais l’employeur n’a pas justifier de sa décision ni à procéder à un entretien préalable.

D’autres particularités et subtilités viennent s’ajouter à ces dernières, et on comprend que ce statut soit finalement assez compliqué à appréhender pour un parent employeur, non professionnel ni des ressources humaines ni du droit du travail.

Une relation asymétrique où la professionnelle est la salariée

Bien souvent, les futurs parents employeurs ne se renseignent pas ou peu sur ces aspects de leurs futures responsabilités avant de conclure un contrat de travail.

Si la recherche d’un mode de garde commence bien souvent pendant la grossesse, ils se contentent de rechercher une personne en qui ils feront confiance quant aux soins à donner à leur futur bébé. Rajoutons à cela qu’à cette période, les futurs parents sont plus occupés à préparer leur future vie de parent, ou à s’adapter aux besoins de leur nouveau-né, plutôt qu’à potasser convention collective, jurisprudence et calculs de mensualisations.

Et pourtant, à peine la future assistante maternelle choisie, il leur faudra conclure avec elle un engagement réciproque récapitulant les futures grandes lignes du contrat de travail : salaire horaire, mensualisation en année complète ou incomplète, nombre d’heures par semaine, et date exacte du début de contrat. Ils ne pourront plus par la suite revenir sur ces termes d’engagement sans devoir ½ mois de salaire brut à leur ex future salariée.

A ce stade, les parents s’en remettent souvent à leur salariée, qui, en professionnelle du secteur, leur fournira ses modèles de documents (contrat de travail), calculera elle-même son salaire et notera ses conditions particulières d’accueil. Les parents se contentent trop souvent d’apposer leur signature sur les documents, souvent sans vraiment comprendre les conséquences de ce à quoi ils s’engagent.

Pourtant, légalement parlant, ce sont les employeurs qui sont responsables du contrat de travail, si une erreur s’y trouve, ce sera à eux d’en répondre devant le conseil des prud’hommes, ou bien de réparer financièrement les erreurs comptables et/ou les préjudices subis.

Par ailleurs, la convention collective nationale des assistants maternels prévoit un certain nombre de droits pour les parents employeurs : choix des jours fériés travaillés, déduction de salaire quand leur enfant n’est pas gardé pour cause de maladie (dans la limite de 10 jours par an), le droit de prévoir des semaines de non garde (absences programmées) en les déduisant de la mensualisation, indemnité conventionnelle des 1/120ème.

Les assistants maternels, leurs associations et syndicats, connaissent bien ces droits et rajoutent souvent à leur contrat de travail des clauses leur permettant de les contourner.

 Ainsi, dans beaucoup de modèles de contrats proposés, les jours enfant malades ne seront pas déduits, même avec certificat médical. Les jours fériés sont par avance chômés et payés sans condition d’ancienneté (pourtant prévue par la ccn). L’indemnité conventionnelle prévue, (égale au 1/120ème des salaires versés) remplacée par l’indemnité légale de licenciement prévue par la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, beaucoup plus avantageuse, mais donc pourtant il a été jugé par la cour de cassation qu’elle ne s’appliquait pas aux assistantes maternelles.

Dans les contrats proposés par les assistants maternels ou leurs syndicats, il est aussi souvent noté que la salariée sera exonérée d’effectuer la journée de solidarité.

D’autres clauses sont plus que douteuses, notamment celles prévoyant que l’assistante maternelles puisse refuser de garder l’enfant lorsque ce dernier présente certaines infections (grippe, gastro entérite, poux, etc.) quand bien même une assistante maternelle n’a aucune compétence pour faire un tel diagnostique (100% des modèles de contrats étudiés comportaient une telle clause).

 La clause suivante prévoit que le salaire sera maintenu en l’absence de certificat médical….Imaginez, un salarié refusant de prendre son poste en invoquant une raison et la charge de la preuve revenant à son employeur….Si finalement le médecin décide que l’enfant n’était pas malade, le parent devra alors maintenir le salaire.

D’autres clauses sont carrément illégales : indexation du salaire sur le smic alors que le salarié n’est pas au minimum, ou encore obligation d’appliquer le tarif de l’association d’assistantes maternelles (un tiers extérieur au contrat vient donc décider unilatéralement du salaire horaire, indépendamment de la volonté de l’employeur).

Bien sûr, les parents sont libres de ne pas s’engager avec de telles assistantes maternelles, de se renseigner et ils ne devraient pas se laisser faire. Mais quand on se prépare à être parent, on ne se prépare pas forcément à être employeur. De plus ce n’est pas donné à tout le monde de comprendre toutes les subtilités des codes légaux en vigueur et leurs implications ou de savoir lire un arrêt de la cour de cassation (les jurisprudences).

Quand même les spécialistes en droit du travail que sont les inspecteurs du travail ou encore les différents syndicats ne sont pas capables de fournir des réponses cohérentes, il n’est pas raisonnable de demander à des particuliers, jeunes parents de faire mieux. C’est pourtant ce qui est fait dans ce cas.

Les responsabilités de l’employeur

Si l’employeur n’est pas le professionnel du secteur, il demeure néanmoins responsable de la bonne exécution du contrat de travail et doit répondre des préjudices que pourrait subir sa salariée lors de l’exercice de ses fonctions.

Mais étant salariée à son propre domicile et dans le cadre d’un emploi familial, où commencent et où s’arrêtent ses fonctions ?

Ainsi, une maman était venue embarrassée sur un forum : son assistante maternelle était en accident du travail pour s’être brûlée en cuisinant pendant ses heures de travail. En se renseignant sur ses devoirs envers son employée, elle se rendit compte qu’elle avait un devoir de prévention mais les membres du syndicat lui opposèrent leur désaccord : interdire à sa salarié de cuisinier pendant ses heures de travail constituerait un abus de pouvoir. Impossible aussi, pour l‘employeur d’obliger son assistante maternelle, à revoir son équipement de cuisine. Bref, la maman de l’enfant n’avait aucun moyen d’action pour prévenir un accident futur, mais serait déclarée responsable, voire se verrait attribuer une faute inexcusable si l’accident était amené à se reproduire.

Les parents n’ont ainsi aucun moyen de contrôler l’état du poste de travail de leur salariée. S’agissant de son lieu de vie privée de l’assistante maternelle mais aussi de sa famille, il est impossible pour le parent de contrôler ou de surveiller sa salariée.

Certaines assistantes maternelles refusent même à leurs employeurs le droit d’entrer chez elles lorsqu’ils lui emmènent ou lorsqu’ils viennent reprendre leur enfant. La ccn prévoit pourtant dans les obligations du salarié, celle de faire visiter son logement (les pièces où l’enfant aura accès), mais devant le manque de précisions (faire visiter ce logement à qui, et dans quelles limites), les assistantes maternelles répondent que cette visite se limite à la visite effectuée lors de la conclusion du contrat.

C’est aussi compliqué lorsque les autres membres de la famille de assistante maternelle sont là : à la plainte qu’elle avait retrouvé son enfant de 2 ans devant une série plutôt violente (type manga), la maman s’était vue répondre qu’interdire aux enfants de l’assistante maternelle de regarder la télévision en rentrant du lycée était de l’abus de pouvoir et que leur demander de le faire ailleurs que dans le pièce de vie des enfants en garde était de la “violation de la vie privée”.

De même, le conseil régional attribue à l’assistante maternelle un nombre maximum d’enfants à garder (généralement 3, 4 maximum) avec des restrictions d’âge. La ccn prévoit qu’il appartient à l’employeur de s’assurer que l’assistante maternelle est bien titulaire de l’agrément délivré par le conseil général. En cas de dépassement par l'assistant maternel de son agrément (accueil de plus d’enfants que ce qui lui est permis), le travail est considéré comme du travail au noir (ref) et susceptible d’être puni pénalement. Là encore, l’employeur n’a aucun moyen de contrôle ni d’action, n’étant ni présent au domicile de l’assistante maternelle pour vérifier le nombre d’enfants présents, mais pourra être tenu comme responsable des actions de sa salariée. Bien sûr, en plus des sanctions pénales, la paje, qui verse les aides à l’emploi d’une assistante maternelle se retourneront là encore contre les parents.

Des parents employeurs sans réel pouvoir de direction

Dans toute entreprise de France, l’employeur est libre d’aménager les horaires de travail de ses employés selon son besoin, c’est ce qu’à réaffirmer la cour de cassation le 03/11/2011 (n°10147-02).

Ce n’est pas le cas des parents employeurs d’une assistante maternelle. En effet, la ccn précise que les heures de travail doivent être fixées au contrat, toute heure au delà ce qui est prévu ne peut qu’avec l’accord de la professionnelle et sera payée en heure complémentaire. (ccn, article 6 : “Pour pallier des situations exceptionnelles ou imprévisibles, des heures au-delà de celles prévues par écrit au contrat pourront ^etre effectuées si les 2 parties en sont d'accord”.)

Un papa, qui avait signé un contrat de 8h30 à 17h30, avait demandé pour une semaine de modifier ces horaires de 8h00 à 17h00 suite à une demande de son propre employeur. Il se voit, à la fin du mois, facturer 2h30 d’heures complémentaires pour cette semaine correspondant aux 30 minutes supplémentaires effectuées chaque matin. Le papa, en revanche, n’aura droit à aucun complément de salaire, l’assistante maternelle lui faisant remarquer au passage, qu’elle est vraiment gentille d’avoir accepté de le dépanner, ce qu’elle n’est pas obligée de faire.

De même, étant multi employeurs, les assistantes maternelles ont la possibilité, de par leur convention d’imposer leurs dates de congés payés à leur employeur. La convention et le code de l’action sociale et des familles limite ce droit à 4 semaines l’été et une semaine l’hiver à condition d’en avertir les employeurs avant le 1er mars. Cependant, la mensualisation est calculée au contrat et dépend du nombre de semaines travaillées. Si l’assistante maternelle décide de poser se congés en dehors des dates de congés de son employeur, rien ne pourra en revanche l’obliger à accepter de recalculer la mensualisation avec un nombre de semaines de travail diminué.

Le parent sera alors libre de payer des semaines de congé supplémentaire à sa salariée, ou bien négocier avec son employeur pour modifier ses dates de congés payés personnelles, ce qu’il n’a aucune certitude d’obtenir. Une fois de plus, les parents sont pris en étau entre leur salariée qui leur impose son planning et leur employeur, lui aussi en droit de leur imposer le sien.

Du côté de l’assistante maternelle, tout n’est pas rose non plus

D’une part le salaire est payé par des particuliers, qui, ne bénéficiant pas de service du personnel, ont tendance à payer leur assistant maternel à peu près au début du mois. Le fait que les indemnités d’entretien et de repas varient d’un mois à l’autre selon la présence effective de l’enfant rend impossible la mise en place de virements automatiques à échéance fixe. Chaque mois, il faut recalculer le montant dû.

Le problème se pose particulièrement lors des départs en congés annuels. Il est difficile de penser, le 10 juillet au soir de remettre à l’assistante maternelle son salaire du mois car on le reverra pas avant mi-aout. Pourtant, elle aussi compte sur son salaire pour honorer les traites et autres charges qui lui incombe. Les retards de paiement de salaire sont des cas fréquents de discordes entre parents et assistantes maternelles.

De même, les bulletins de salaire sont aussi assez complexes à remplir : le formulaire Pajemploi (site de l’URSSAF) est assez peu intuitif : il faut déclarer les sommes réelles des indemnités d’entretien, mais les jours mensualisés (lissés). De même en cas de fratrie, il faut additionner les heures et jours travaillés (on peut déclarer sans soucis une cinquantaine de jours par mois) sauf pour les congés payés. Enfin, en année complète, les congés payés pris ne se déclarent jamais.

Sans compter que même le site d’aide de la paje est parfois contradictoire, le côté employeur indique par exemple que les indemnités de repas doivent être déclarées alors que le côté assistante maternelle précise que cette déclaration est facultative. Quant à savoir si, quand on paie des congés payés, il faut les rajouter en heures travaillées, nous avons eu jusqu’à 3 réponses différentes. Voilà de quoi rajouter des raisons de discorde entre professionnelles et parents, quand bien même tout le monde serait de bonne foi.

La profession d’assistante maternelle qui reste d’une grande précarité : les enfants finissent inéluctablement par grandir, vont à l’école, le contrat baisse ou s’arrête. Jamais, à leur départ en retraite, les assistantes maternelles ne verront la couleur de la prime prévue après 10 ans d’ancienneté. Leurs CDI dépassent rarement plus de 3 ans. Difficile d’être sereine quant à son avenir dans ces conditions-là.

De plus, à tout moment les parents peuvent faire un retrait d’enfant sans avoir à se justifier. Pas de cause réelle et sérieuse à constater, pas d’entretien préalable, pas d’indemnité légale de licenciement...de quoi faire de ce métier une sous profession.

Lors de sa signature, la convention prévoyait une discussion future pour la mise en place de la médecine du travail...discussions qui n’ont, plus de 9 ans plus tard toujours pas abouti. Et voilà tout un corps de métier privé d’une composante essentielle de la protection professionnelle sociale.

De plus, la hiérarchie de l’assistante maternelle est floue : si le contrat de travail et la convention collective précise que le lien de subordination existe entre le parent et la salariée, un tiers, la pmi, vient s’immiscer dans cette relation. En effet, la pmi a le pouvoir d’accorder ou de retirer à l’assistante maternelle son agrément : elle doit s’assurer que le logement est sûr pour l’accueil d’enfants, peuvent exiger d’avoir des lits en bois, interdire les lits parapluie. A ces décisions, assistantes maternelles comme employeurs ne peuvent que se plier.

C’est, entre autre, pour ces raisons que les assistantes maternelles ont manifesté leur mécontentement, ce mardi 19 novembre, journée nationale des assistantes maternelles, en envoyant courrier et messages électroniques au ministère de la famille et au ministère du travail pour protester contre leur précarité.

La crèche familiale, un compromis équitable pour tous ?

Pourtant, l’accueil chez les assistantes maternelles ptésente aussi des avantages.

Pour l’enfant d’abord, puisque l’accueil chez une assistante maternelle agréée devrait permettre un accueil plus personnalisé, plus proche des besoins de l’enfant. Malheureusement, cet avantage ne pèse souvent pas bien lourd devant le doute qui peut assaillir les parents quand ils laissent leur enfant à une inconnue : que se passe-t-il une fois la porte refermée ?

C’est aussi le mode de garde le moins cher pour la communauté : l’assistante maternelle exerçant chez elle, il n’y a pas de locaux à entretenir, à construire ou à agrandir.

Les crèches familiales sont des structures qui préservent ces deux avantages, tout en apportant une réponse aux problèmes soulevés plus haut.

Il s’agit d’assistantes maternelles exerçant à leur domicile, mais en étant salariée d’une crèche qui est l’intermédiaire entre les parents et la professionnelle.

Ainsi, les parents ne sont pas directement les employeurs des assistantes maternelles qui gardent leurs enfants : ils passent un contrat avec la crèche. Ils sont alors usagers d’un service et ne peuvent plus être tenus pour responsables d’une mauvaise compréhension des codes légaux en vigueur ou des jurisprudences.

En cas de conflit entre parents et assistantes maternelles, le personnel de la crèche joue le rôle de médiateur ayant un lien hiérarchique avec l’assistante maternelle.

La crèche, en tant que personne morale, est beaucoup plus adaptée pour gérer les contrats de travail, mettre en place les outils pour éditer les fiches de paye et payer les salaires de façon régulière, ou encore mettre en place le personnel de contrôle et de d’animation des assistantes maternelles.

Ayant un seul employeur, les démarches administratives seraient simplifiées, le statut des assistantes maternelles pourrait réintégrer le code du travail classique, bénéficier de plus de sécurité quant à leur emploi grâce à la procédure de licenciement classique et devant avoir un motif, pourraient enfin être payées au smic…

Leur statut, droits et devoirs seraient alors simplifiés, clarifiés. Leur profession deviendrait un métier à part entière.

Les parents se verraient déchargés d’une responsabilité impossible à assumer, les assistantes maternelles y gagneraient à plus de reconnaissance et plus de droits.

 

Souces :

http://legifrance.gouv.fr/affichIDCC.do?idConvention=KALICONT000005635807

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000025517179

http://www.pajemploi.urssaf.fr/portail/accueil.html

http://www.assistante.maternelle.marne.fr/upload/guide_pratique.pdf