Mission Olivennes : il n’existe pas de consensus sur la répression et le filtrage

Le consensus annoncé, incluant les "consommateurs", ainsi que le moment précis choisi par le ministère pour communiquer, appellent cependant quelques remarques.

Les faits sont les suivants :

Le 12 octobre à 11 h 44, une dépêche AFP a indiqué que selon un communiqué du ministère de la Culture datant du jour même, la mission Olivennes avait permis de dégager trois points de consensus entre les ayants droit, les FAI, les consommateurs et diffuseurs de contenus. Dans ces trois points figureraient la riposte graduée et le filtrage.

L’information a ensuite été reprise sur de nombreux sites jusqu’en fin d’après-midi :

- Mission Olivennes : trois points de consensus

- Mission sur le téléchargement : trois points de consensus se dégagent

- La mission Olivennes relance la piste de la riposte graduée, de l’offre légale et du filtrage des contenus

- Les FAI pourraient être contraints de filtrer le P2P

- Téléchargement illégal : le bilan de mi-parcours de la Mission Olivennes

- Les FAI pourraient être contraints de filtrer le P2P

- La mission Olivennes relance la piste de la riposte graduée, de l’offre légale et du filtrage des contenus

- Denis Olivennes fait le point sur sa mission

Or la Mission Olivennes devait auditionner Odebi, StopDRM et l’APRIL de 14 h 30 à 15 h 30.

Nous nous sommes réunis à 13 h 30 avec deux représentants de StopDRM, un représentant d’APRIL, et un chercheur de l’INRIA, afin de préparer l’audition.

L’audition devant durer une heure, nous avons décidé que chaque structure disposerait de 15 minutes. La Ligue ODEBI, que je représente, et l’APRIL, avaient pris la précaution de rédiger leurs positions. Nous avons donc convenu que je commencerai par lire la position de ODEBI, au mot près, puis que les représentants de StopDRM prendraient la parole, suivis par le représentant de l’APRIL qui exposerait sa position formalisée, le chercheur de l’INRIA disposant du temps restant.

Nous avons été reçus à 14 h 30 au ministère de la Culture : étaient présents en particulier Denis Olivennes, Isabelle Falque-Pierrotin, et Olivier Bomsel (qui est arrivé après la présentation de ODEBI).

Après un bref tour de table de présentation, j’ai exposé le plan de réunion dont nous avions convenu, puis la position de ODEBI, devant expliquer au passage à Denis Olivennes que le choix d’exposer notre position mot pour mot était dicté par des impératifs de transparence.

Comme convenu, les représentants de StopDRM ont ensuite pris la parole, suivis par le représentant d’APRIL, qui ne put que résumer sa position en raison du peu de temps restant. Denis Olivennes s’est ensuite montré très intéressé par les réponses du chercheur de l’INRIA sur la faisabilité technique et la fiabilité des radars et du filtrage.

A aucun moment de cette audition ne s’est dégagé de consensus en faveur de la répression ou du filtrage, contrairement à ce que pouvait laisser croire l’opération de communication du ministère, et comme le prouvent les communiqués d’APRIL et d’ODEBI.

Il est toutefois possible qu’une association de consommateurs ait effectivement été reçue auparavant, et qu’elle ait effectivement accepté l’idée de la répression et du filtrage. Dans ce cas, il serait bon que la Mission Olivennes ait la transparence de dire publiquement quels sont les acteurs qui ont été auditionnés...

En ce qui concerne la position de ODEBI, voici mot pour mot ce que j’ai dit lors de cette audition :

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Acteur non professionnel, la Ligue Odebi, qui est une organisation destinée à la défense des libertés inividuelles dans la société de l’information, a cependant vocation à faire connaître sa position, tant sur les deux thèmes que doit traiter la mission Olivennes, que sur leur pertinence.

S’il est aujourd’hui proposé de réprimer le téléchargement par des voies contractuelles ou d’accords interprofessionnels, c’est que le législateur ne peut y parvenir : revenir sur la genèse des derniers textes législatifs, comme la directive EUCD ou la loi DADVSI est un préalable permettant une compréhension plus globale de la problématique abordée.

Les problèmes soulevés par certains usages des réseaux pair à pair, et la crédibilité d’une nouvelle offre commerciale sont en effet indissociables du contexte législatif international dans lequel ils s’inscrivent et qui englobe aussi la légalisation des dispositifs de contrôle d’usage, l’avenir du droit à la copie privée, et les atteintes aux libertés civiles.

Il a été récemment mentionné que "l’industrie culturelle de masse" est "le premier poste d’exportation des EtatsUnis". Il était donc fort probable que cela aurait des conséquences législatives au niveau international. Dès le début des années 90, l’administration Clinton créait une task force destinée à implémenter une Infrastructure informationnelle nationale (NII) qui servirait au mieux les besoins des Etats-Unis.

Au sein de cette task force, le groupe de travail WGIPR, consacré à l’impact de l’émergence des TIC sur la propriété intellectuelle, publiait un green paper préfigurant les évolutions législatives actuelles, et mentionnant en particulier la nécessité d’une Infrastructure informationnelle globale (GII) à laquelle devraient participer les autres pays, pour pouvoir défendre efficacement les industries du copyright sur un réseau par nature transfrontières, et donc la balance du commerce extérieur des Etats-Unis.

Un white paper suivit ce green paper, un projet de loi NIICPA fut proposé et rejeté, des traités OMPI furent signés, avec pour conséquences le DMCA aux Etats-Unis, la directive EUCD en Europe, et donc la loi DADVSI en France.Il est intéressant de noter que le green paper du WGIPR avait spécifiquement mentionné que la Loi Lang de 85 était un obstacle sérieux à la politique souhaitée par les Etats-Unis : comment en effet pouvoir imposer à l’échelle planétaire des dispositifs de contrôle d’usage (DRM ou MTP) interdisant ou limitant la copie privée, et pénaliser leur contournement, quand la loi française prévoit une rémunération pour copie privée, alimentée par des taxes sur les supports d’enregistrement ou ayant des capacités de mémorisation ?

Il y a donc dès l’origine un conflit historique découlant d’une volonté d’exportation d’un modèle législatif, qui est lourd d’autres conséquences :

La généralisation des DRM pose tout d’abord un problème fondamental : est-ce à une industrie de dicter en pratique par des dispositifs techniques les conditions d’accès à la culture, ou au législateur ?

Qui prétend-on défendre en réalité ? Des industriels, ou des artistes et des créateurs, sachant que les premiers sont plutôt défendus par la loi DADVSI, les seconds par la loi Lang, et que ces deux textes sont fondamentalement incompatibles ?

Que se passera-t-il le jour où ces dispositifs de contrôle seront implémentés directement dans les processeurs, sachant l’inexistence de la France dans ce domaine de production ?

Dans un tel contexte, il semble légitime de remettre en question la pertinence même de la mise en oeuvre d’une politique de répression des échanges :

Un profond déséquilibre a en effet été introduit avec le verrouillage des oeuvres, qui remet en question les droits du public : le droit d’auteur ne peut légitimement exister si un véritable droit du public n’est pas garanti. En ce sens, au-delà de l’état actuel du droit, la mise à disposition (upload) apparaît comme une réaction de défense logique et mécanique, et tend même à devenir un geste à valeur politique.

Le téléchargement (downlaod) quant à lui est parfois le seul moyen de récupérer une oeuvre qui ne soit pas verrouillée par des dispositifs empêchant la lecture sur le lecteur de son choix, ou interdisant d’exercer son droit à la copie privée.

Il est intéressant de mentionner que les internautes ne sont pas les seuls à adopter ou promouvoir le contournement des verrous numériques : en septembre 2004 Microsoft recommandait de graver sur CD pour pouvoir lire ses morceaux sur iPod, et des responsables de la Fnac proposaient le même procédé lors de la conférence de presse consacrée au lancement du site fnacmusic.com, allant même jusqu’à distribuer des CD-RW aux journalistes.

En juillet 2005, la réponse législative à ces problèmes apparaît dans le rapport de Christian Vanneste, qui expose clairement que : "La Commission a rejeté un amendement de M. Christian Paul visant à exclure du délit de contrefaçon les actes de contournement des mesures de protection des oeuvres par celui qui les a licitement acquises, de façon à bénéficier des usages normaux de cette oeuvre permis par la loi ou le contrat".

En mars 2006, l’adoption d’amendements au projet de loi DADVSI en faveur de l’interopérabilité menait un responsable d’Apple à déclarer que "l’application par la France de la directive européenne sur le copyright aboutira à du piratage parrainé par l’Etat". Cette intervention fut immédiatement appuyée par le secrétaire d’Etat américain au commerce. En mai 2006, le Sénat rejetait l’intéropérabilité défendue par les députés.

A supposer que les droits du public soient à l’avenir respectés, et garantis par la loi, serait-il pertinent de tenter de réprimer les échanges pair à pair ? Y a-t-il seulement un préjudice ?

Un discours largement répandu et relayé consiste à accuser les échanges de pair à pair d’être la cause de la baisse de ventes de CD. Mais aucune étude sérieuse n’a démontré un tel lien causal.

La réalité est que de nombreux utilisateurs découvrent ainsi de nouveaux artistes, ce qui peut les mener à acheter des oeuvres dont ils ne connaissaient pas l’existence. Quant au CD, c’est tout simplement un support en fin de vie, auquel devront se substituer des alternatives.

Face à cet argument, un autre discours est celui du "manque à gagner", qui tend à considérer que chaque fichier téléchargé aurait été acheté. Compte tenu du prix des CD et DVD, c’est sans doute méconnaître la réalité du pouvoir d’achat des téléchargeurs, en particulier de ceux qui téléchargent de nombreuses oeuvres.

En pratique, les oeuvres échangées sont loin d’être des copies parfaites : les formats d’échange utilisent une compression avec perte de qualité. Un MP3 ne remplace pas un CD ou un concert, et un DivX ne remplace pas un DVD ou une projection en salle de cinéma. Les échanges sont donc dans le fond un moyen de découvrir des oeuvres, et peuvent ainsi au contraire accroître la consommation des produits culturels.

Au total, et sachant qu’aucune opération commerciale n’est effectuée lors des échanges, le préjudice n’existe pas, ou serait tellement minime qu’il ne saurait justifier la mise en oeuvre d’une répression de masse, d’autant plus qu’une telle répression ne pourrait qu’être un facteur supplémentaire de rejet de toute nouvelle offre, en particulier sur internet.

Les moyens pratiques de la répression posent par ailleurs de nombreux problèmes :

La recherche d’infractions n’a pas à être effectuée par des sociétés privées, comme les fournisseurs d’accès, qui sont par ailleurs les seuls à pouvoir identifier des internautes. Le respect des données personnelles impose que ces données ne puissent être transmises qu’à la demande de l’autorité judiciaire. Une sanction technique de type réduction des débits ou amende ne saurait être appliquée sans que l’internaute puisse se défendre, par exemple pour prouver sa bonne foi en cas d’erreur : seul l’accès au juge permet de garantir ce droit de se défendre.

Il a aussi été évoqué une possibilité de désabonnement : cette proposition apparaît comme disproportionnée si l’on considère qu’internet n’est pas seulement un lieu de loisirs, mais aussi et avant tout un lieu d’accès à l’information, aux services publiques, au dialogue et à l’expression citoyenne. Priver un internaute d’accès reviendrait à le déchoir de son statut de citoyen numérique, c’est-à-dire à une forme de privation de droits civiques.

Le filtrage quant à lui nécessiterait l’installation de dipositifs techniques particulièrement menaçant pour la démocratie : ces procédés ne sont mis en oeuvre que dans des pays peu respectueux des principes de base de la démocratie. Leur mise en oeuvre en France ne pourrait qu’ouvrir la porte à de possibles dérives particulièrement attentatoires aux libertés civiles. De plus, la mise en oeuvre de ces systèmes de filtrage serait particulièrement coûteuse, et nuirait aux performances des réseaux. Enfin, l’évolution des techniques permettrait de facilement contourner ces dispositifs.

Les problèmes posés par la mise en oeuvre de ces dispositifs de répression ont été exposés en détail dans le rapport sur le téléchargement illicite d’oeuvres protégées par le droit d’auteur remis par le Pr Cedras en avril 2007 au ministre de la Culture et de la Communication, rapport que nous avons dû publier en mai 2007 afin que le public puisse en prendre connaissance.

Un historique et des conditions défavorables au développement de l’offre légale :

La répression de masse serait le pire moyen qu’une entreprise commerciale pourrait utiliser pour tenter d’accroître sa clientèle. Mais la situation est encore pire s’agissant des industries culturelles, qui ont accumulé depuis plusieurs années des actions de communication, judiciaires, ou de lobbying particulièrement agressives envers les internautes, générant un fort ressentiment à leur égard.

On peut ainsi mentionner des actions de communication plutôt partiales dans les établissements scolaires, qui ont été dénoncées à l’assemblée nationale. De façon intéressante, il faut remarquer que de telles opérations étaient déjà proposées dans le white paper du WGIPR, et dénoncées par la juriste Pamela Samuelson en janvier 1996.

Les internautes ont rapidement réalisé que les industries culturelles utilisaient de nombreux projets de lois comme vecteurs pour faire adopter des mesures tendant à défendre leurs intérêts économiques, bien souvent sans se soucier des conséquences de ces mesures sur les libertés individuelles.

Ainsi, lors de l’examen du projet de loi pour l’économie numérique, ces industries ont exercé de fortes pressions en faveur de l’engagement de la responsabilité des hébergeurs. Or cela revenait à changer ces intermédiaires techniques en juges des contenus. Cette véritable privatisation de la justice en matière de liberté d’expression a cependant été nuancée par le conseil constitutionnel en juin 2004.

En limitant l’engagement de la responsabilité des hébergeurs aux seuls cas manifestes comme le racisme, la xénophobie ou les images pédophiles, conformément aux souhaits initiaux du rapporteur Jean Dionis, le conseil excluait de fait les atteintes au code de la propriété intellectuelle, ce qui avait provoqué une vive réaction du SNEP.

Le SNEP indiquait alors que la SCPP serait l’entité habilitée à constituer des fichiers d’infractions : la loi Informatiques et Libertés devait en effet être modifiée de façon à accorder à des entités privées l’autorisation de procéder au fichage d’infractions.

Les lois antiterroristes, particulièrement attentatoires au respect de la vie privée, ont aussi été utilisées par les industries culturelles : en novembre 2005, les membres de la Creative Media Business Alliance faisaient pression sur le parlement européen afin d’utiliser à leur profit les logs de connexions qui devaient être imposés aux fournisseurs d’accès dans le cadre de la lutte anti-terroriste.

Vivendi-Universal a de son côté réussi à faire adopter des amendements au projet de loi DADVSI qui prohibent les logiciels "manifestement destinés" à la mise à disposition d’oeuvres : ces "amendements vivendi", qui n’étaient pas requis par la transposition, font de la loi française une des plus répressives et inadaptées qui puissent exister, créant une insécurité juridique majeure dès lors que fondamentalement les logiciels n’ont pas de destination, et sont seulement utilisés de façons diverses.

Le ressentiment généré par ces actions est aggravé par l’extension en parallèle de la taxe pour copie privée : chaque achat de support vierge ou ayant une capacité de stockage est l’objet d’une taxe, que même les hôpitaux doivent payer. La commission Brun-Buisson, puis commission d’Albis, étend régulièrement l’assiette de cette taxe.

Les disques durs externes sont désormais taxés, et il est prévu de bientôt taxer les consoles de jeu et les téléphones portables : de plus en plus d’internautes, n’acceptant pas une certaine forme de double paiement, pensent que cette extension de l’assiette ne peut que justifier de télécharger des oeuvres "au lieu" de les acheter.

Quelques propositions concrètes :

Les politiques à contre-sens de l’Histoire adoptée par les industries culturelles qui s’arc-boutent sur des mesures décidées il y a une quinzaine d’années ont créé un climat de défiance et de ressentiment qui sera le principal frein au développement de leurs nouvelles offres.

Actuellement, en pratique, les drm sont progressivement abandonnés. Des artistes commencent à explorer de nouvelles voies et s’autonomisent par rapport à leurs maisons de disques : nul doute que les internautes n’auront aucune difficulté à développer un lien de confiance avec eux.

En revanche, rétablir la confiance entre le public et les industriels sera plus difficile, et nécessitera une approche globale comportant un ensemble large de mesures correctives :

Un équilibre global doit être retrouvé : le droit d’auteur dans l’univers numérique ne pourra pas exister en pratique sans un droit du public réaffirmé.

Il est donc au préalable nécessaire de renforcer les droits des internautes en matière de protection des données personnelles, de liberté d’expression et d’information, et d’accès aux oeuvres. Cela implique une révision de plusieurs textes comme la LCEN, la LIL, le DADVSI, ou encore les lois concernant la lutte anti-terroriste,et la prévention de la délinquance.

Ces textes devront par ailleurs ne pas générer d’insécurité juridique ou de chilling effect, et être clairs et accessibles à tous, ce qui correspond par ailleurs à l’une des justifications du projet de codification du droit de la communication présenté par le conseil d’état en novembre 2006.

En matière de communication, les industriels devraient être moins agressifs envers le public, et cesser de diffuser des avertissements sur les oeuvres qu’ils commercialisent. Les institutions elles-mêmes pourraient montrer l’exemple, en adoptant un discours plus impartial, plus objectif et pédagogique, réaffirmant et expliquant aussi les droits du public.

La sensibilisation des plus jeunes doit rester du strict domaine de la responsabilité des parents et des enseignants : toute action d’autres personnes dans les établissements scolaires est à proscrire.

Le renforcement des droits numériques, en particulier par le biais d’une révision de la LIL, devra s’accompagner d’une augmentation des moyens de la CNIL, au moins à hauteur de ceux dont disposent les organismes équivalents au sein de l’Union européenne.

Les directives et traités devront être adaptés : en attendant, en ce qui concerne les DRM, il devra être prévu en droit français une exception autorisant la conception, la diffusion, la promotion, la détention, et l’usage de tout moyen permettant de contourner une MTP à des fins d’interopérabilité, de copie privée, de sécurité informatique, et de protection des données personnelles.

Le droit à la copie privée devra clairement être affirmé comme un droit, et non comme une exception, et devra être garanti sur internet tout comme il l’est dans le monde réel : la possibilité d’enregistrement (download) des oeuvres diffusées par les web radios doit être garantie.

Ces mesures pourraient ainsi contribuer à rétablir une confiance entre internautes et industriels, socle indispensable au développement de nouvelles offres.

Il va sans dire que la mise en oeuvre d’une politique de répression massive ne pourrait que changer toute tentative de promotion de nouvelles offres en un simple culte du cargo.

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Une version de cette position, enrichie de notes de bas de pages et de références, a été envoyée au secrétariat de la Mission Olivennes en même temps que notre dernier communiqué.