Le Décret n°2007-611 du 26 avril 2007 relatif à l’exercice d’activités privées par des fonctionnaires ou agents non titulaires ayant cessé temporairement ou définitivement leurs fonctions et à la commission de déontologie précise dans son article 1 :

I. - Il est interdit aux agents mentionnés au I de l’article 87 de la loi du 29 janvier 1993 susvisée qui cessent temporairement ou définitivement leurs fonctions :

A. - De travailler, de prendre ou de recevoir une participation par conseil ou capitaux dans une entreprise privée, lorsque l’intéressé a été chargé, au cours des trois dernières années qui précèdent le début de cette activité, dans le cadre des fonctions qu’il a effectivement exercées :
1° D’assurer la surveillance ou le contrôle de cette entreprise ;
2° De conclure des contrats de toute nature avec cette entreprise ou de formuler un avis sur de tels contrats ;
3° De proposer directement à l’autorité compétente des décisions relatives à des opérations réalisées par cette entreprise ou de formuler un avis sur de telles décisions.
Les interdictions mentionnées ci-dessus s’appliquent également aux activités exercées dans une entreprise :
a) Qui détient au moins 30 % du capital de l’entreprise susmentionnée, ou dont le capital est, à hauteur de 30 % au moins, détenu soit par l’entreprise susmentionnée, soit par une entreprise détenant aussi 30 % au moins du capital de l’entreprise susmentionnée ;
b) Ou qui a conclu avec l’entreprise susmentionnée un contrat comportant une exclusivité de droit ou de fait.
Ne sont toutefois pas interdites la seule participation au capital de sociétés cotées en bourse ou la participation intervenant par dévolution successorale.

B. - D’exercer une activité lucrative, salariée ou non, dans un organisme ou une entreprise privé et toute activité libérale si, par sa nature ou ses conditions d’exercice et eu égard aux fonctions précédemment exercées par l’intéressé, cette activité porte atteinte à la dignité desdites fonctions ou risque de compromettre ou mettre en cause le fonctionnement normal, l’indépendance ou la neutralité du service.

II. - Les interdictions prévues au I ci-dessus s’appliquent pour une durée de trois ans à compter de la cessation des fonctions justifiant l’interdiction.

III. - Au sens du présent article, est assimilée à une entreprise privée toute entreprise publique exerçant son activité dans un secteur concurrentiel et conformément au droit privé.

En l’espèce, il apparait évident que M. Pérol a , a minima, proposé des décisions relatives aux opérations effectuées par la future entité qu’il va présider et a fortiori a formulé un avis. Comment dés lors, considérer que la saisine n’est pas obligatoire ? et a fortiori considérer qu’il n’entre pas dans les cas énumérés par la loi de saisine obligatoire ?

Incohérence et divergence des discours
La lettre du président Fouquet est très éloignée des versions successives qui ont été présentées par l’Elysée. Tout d’abord, il a été indiqué que la Commission de déontologie avait été saisie. C’est inexact.
Ensuite, il a été indiqué que la Commission avait donné un avis par l’intermédiaire de son Président ; Ce n’est que partiellement exact puisque le Président prend soin d’indiquer qu’il ne peut que donner un avis personnel qui n’engage pas la Commission. Puis, M. Guéant a indiqué qu’en toute hypothèse , le cas de M. Pérol n’entrait pas dans la saisine obligatoire de la Commission. A aucun moment, dans son courrier, le Président Fouquet ne s’exprime sur ce point, mais au contraire évoque la question de fond ; Dès lors, la saisine de la Commission étant préalable, M. Pérol ne peut à ce jour accéder à ses nouvelles fonctions.

« La jurisprudence citée n’est pas concluante »
Sur le fond, l’avis du président Fouquet doit être lu entre les lignes et ne contredit en rien l’analyse juridique qui précède. Tout d’abord, il vise l’avis du secrétaire général qui estime que les fonctions de M. Pérol à l’Elysée n’entrent pas dans les cas visés par la loi. Ainsi, il se réfère à une interprétation que Le secrétaire général de l’Elysée n’a aucune compétence pour formuler et qui n’engage que lui. Or, la situation de fait est importante pour juger de la situation de droit ; l’avis est donc émis comme si M. Pérol était totalement étranger à l’opération concernant la naissance du nouvel établissement. De plus, il n’analyse la situation que sur le plan pénal en se référant à l’interprétation nécessairement stricte de la loi pénale. Mais, les pouvoirs de la commission ne sont pas de nature pénale ; ils sont beaucoup plus large et visent l’aspect strictement déontologique. Enfin, la jurisprudence citée n’est pas concluante pour deux raisons ; celle qui est antérieure à 2007 est inopérante car la loi a changé en 2007. quant aux autres exemples, ils ne visent pas des personnes entrant dans un établissement sur lequel ils avaient spécifiquement travaillé ; en toute hypothèse, l’arrêt Bauffret du Conseil d’Etat montre un rigueur beaucoup plus grande du Conseil d’Etat sur le pantouflage.

Ainsi, on voit mal, comment, même si elle n’était pas saisie à titre obligatoire, la commission pourrait rendre un avis favorable. Elle doit être saisie et M. Pérol ne devrait pas prendre de fonctions tant que l’avis n’est pas émis.

Des dysfonctionnements mis en évidence
Dès lors, dans cette affaire, et indépendamment même des questions déontologiques d’une autre nature liées au fait que par le passé, M. Pérol avait conseillé une des deux parties sur un montage qui est aujourd’hui contesté, si les règles de droit étaient appliquées, M. Pérol ne pourrait être nommé. Cette affaire révèle, au-delà du cas particulier qui ne met évidemment pas en cause les compétences professionnelles de M. Pérol, le dysfonctionnement des instances politiques et juridiques françaises. Comment se fait-il que le Président de la République, garant au terme de la Constitution, du fonctionnement des pouvoirs publics et du respect de l’état de droit, intervient précisément en violation de la loi. Comment se fait-il que nous ne disposions d’aucun organe qui puisse imposer le respect de la loi, alors même que l’article 432-13 du code pénal a été évoqué par certains ? Comment se fait-il qu’il n’y ait en France aucun pouvoir judiciaire à même de trancher la difficulté juridique à supposer qu’il y ait un débat juridique ?

On le voit. Cette affaire, indépendamment des questions liées au poids du Président dans les nominations pose crûment la question du fonctionnement de notre état de droit et de la qualification de démocratique de notre système.