Le droit de la commande publique face à l’usage imposé du français sur les chantiers ...

   Le contentieux de la commande publique¹ fait l'objet d'une exposition médiatique singulière ces derniers mois, dépassant ainsi largement le cadre des revues spécialisées pour être discuté auprès du grand public. En cause, un litige opposant l'Etat à la région Pays de la Loire, qui lors de la passation d'un marché public de mise en accessibilité et de réfection d'un lycée, avait imposé aux candidats le recours à un interprète dans l’hypothèse où ceux-ci emploieraient des travailleurs non francophones. Dans un contexte national où le recours aux travailleurs détachés demeure vivement contesté, cette affaire revêt alors une résonance particulière.

En l’espèce, le marché prévoyait que si les personnels présents sur le chantier, et ce quelle que soit leur nationalité, ne disposaient pas d’une maîtrise suffisante de la langue française pour leur permettre de comprendre la réglementation sociale, les entreprises qui les employaient devaient obligatoirement recourir à un interprète afin de leur faciliter la connaissance de leurs droits sociaux. Et d'ajouter qu'un interprète devrait également intervenir dans le cadre de formations dispensées aux personnels lors de la réalisation de tâches signalées comme présentant un risque pour la sécurité des personnes et des biens.

  Estimant que de telles obligations constituaient une entrave à la libre concurrence, le Préfet de région avait alors saisi le tribunal administratif de Nantes aux fins d'annulation de la procédure de passation du marché public. Sa requête sera finalement rejetée², et après des semaines de polémiques et de discussions concernant la légalité de l’utilisation de ce type de clauses, le Conseil d’État prendra position en faveur de la région Pays de la Loire, validant ainsi le recours aux « clauses d’interprétariat »³⁴.

La validité juridique des « clauses d’interprétariat » en question …

  Prévoir de telles obligations aux dépens des opérateurs économiques est motivé en l'espèce par la volonté de garantir la protection sociale et la sécurité des travailleurs sur les chantiers. Néanmoins, au regard de l'enjeu économique que représente la commande publique au niveau local, on ne peut s'empêcher de voir dans l'usage de ces dispositions contractuelles un moyen pour la région Pays de la Loire, au même titre que pour d’autres collectivités qui pourraient y avoir recours, de dissuader, sinon contraindre les candidatures d'entreprises employant des travailleurs détachés. Et par-là, d’avantager les opérateurs économiques locaux et particulièrement les petites et moyennes entreprises. Or, une telle volonté est constitutive d'un délit de favoritisme, c’est-à-dire, le fait par une personne mentionnée à l’article L 432-14 du code pénal⁵ « de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public »⁶. S’il est difficile de déceler une telle intention dans les dispositions d’un marché public, cela pourrait se révéler dans les délibérations approuvant la conclusion d’un marché public, ou encore, par les prises de position en public des élus locaux⁷.

  Bien qu’un tel délit ne puisse être caractérisé dans cette affaire, toujours est-il que l’emploi de ces dispositions contractuelles contrevient dans une certaine mesure au droit communautaire, et il peut notamment être estimé, à l'instar du rapporteur public en charge du dossier auprès du Conseil d'état, Gilles Pelissier, qu'elles ont pour effet de produire une discrimination indirecte. En effet, en apparence neutres étant donné qu'elles ne ciblent pas de manière explicite les entreprises étrangères, ou en tout cas celles qui embauchent des travailleurs détachés, les « clauses d'interprétariat » sont toutefois susceptibles de les désavantager lors de la phase de candidature, et notamment de générer un surcoût en comparaison avec les entreprises employant un personnel totalement francophone. Or, la Cour de justice de l’Union Européenne prohibe « non seulement les discriminations ostensibles, fondées sur la nationalité, mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat »⁸.

   De surcroît, on peut également juger que l’emploi de telles clauses paraît disproportionné au regard de l'objectif que certains acheteurs publics pourraient prétendent poursuivre, au motif que le droit existant en matière protection sociale des travailleurs non francophones sur les chantiers demeure amplement suffisant. En effet, la loi oblige les maîtres d’ouvrage à communiquer certaines informations relatives au droit du travail en cas de recours aux travailleurs détachés par les opérateurs économiques avec lesquels ceux-ci ont contractés⁹. Enfin, s’il est nécessaire pour des ouvriers de se comprendre, cela peut se faire par le biais d’une autre langue commune que le français, par des gestes ou l’emploi d’un vocabulaire restreint, ou par l’entremise d’un employé jouant le rôle d’interprète.

La validation des clauses d’interprétariat par le Conseil d’état …

   Malgré les limites juridiques qui sous-tendent le recours aux clauses d’interprétariat, le Conseil d’État validera la procédure suivie par la région Pays de la Loire au même titre que le juge des référés de Nantes en juillet dernier. En effet, après avoir rappelé le cadre juridique applicable au litige, les magistrats du Palais Royal préciseront de prime abord que le fait pour un acheteur public d’exiger l'intervention d'un interprète qualifié, aux frais du titulaire, afin de s’assurer que les personnels présents sur le chantier et ne maîtrisant pas suffisamment la langue française, quelle que soit leur nationalité, comprennent effectivement le socle minimal de normes sociales qui, en vertu notamment de l’article L. 1262-4 du code du travail¹⁰, s’applique à leur situation, demeure une obligation liée à l'objet du marché¹¹.

  Par ailleurs, si cette obligation est susceptible, par ses effets, de restreindre l’exercice effectif des « libertés économiques » garanties par le droit de l’Union européenne, elle vise à assurer la réalisation d’un objectif d’intérêt général lié à la protection sociale des travailleurs du secteur de la construction en rendant effectif l’accès de personnels à leurs droits sociaux essentiels, sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre. Pareillement, il sera jugé que le fait d'imposer aux titulaires le recours à une interprète aux fins de dispenser des formations auprès du personnel non francophone effectuant des travaux présentant un risque significatif, demeure non seulement lié à l'objet du marché, mais également une juste contrainte poursuivant un objectif d'intérêt général.

  Si le lien avec l'objet du marché peut être justifié, bien que dans cette décision on puisse reprocher aux magistrats du Conseil d’état de ne pas avoir développé davantage leur position, il semblerait néanmoins que ces derniers aient largement négligé le surcoût que peuvent entraîner de telles obligations pour les candidats à un marché de travaux employant du personnel non francophone. Ces entreprises devront supporter un surcoût lié aux frais d’interprétariat, frais que celles-ci répercuteront sur le tarif de leurs offres, procurant alors un avantage substantiel aux autres candidats. Également, le Conseil d’état admet le caractère proportionné de telles contraintes sans rechercher si d’autres mesures permettaient d’atteindre les mêmes objectifs. Toujours est-il que sa position fait autorité ….

L’usage davantage problématique des « clauses Molière » …

  Bien que le Conseil d’état admet le recours aux clauses d’interprétariat, c’est-à -dire des dispositions contractuelles contrariant pourtant le libre jeu de la concurrence et les principes de libre accès à la commande publique et d’égalité de traitement des opérateurs économiques, un sort différent pourrait être réservé par les juridictions administratives à l’utilisation des « clauses Molières », et visant cette fois à imposer dans les procédures d’appel d’offre la maîtrise ou l’usage de la langue française par tous les salariés concourant à l’exécution d’un marché public. Nul besoin de développer pour comprendre que la contrainte demeure relativement plus importante qu’avec les clauses d’interprétariat précédemment exposées. Dans la décision commentée, le Conseil d’état a d’ailleurs pris soin de préciser, sans qu’il en soit nécessaire pour comprendre ses développements, que les « clauses d’interprétariat ne doivent pas être confondues avec les clauses dites Molière, qui visent à imposer l’usage exclusif du français sur les chantiers ». Une telle précision n’est évidemment pas anodine dans une décision prise par la plus importante juridiction administrative.

  Sans même attendre un arrêt de principe adopté par le Conseil d’état à ce sujet, le tribunal administratif de Lyon a récemment pris position quant à leur emploi dans une affaire intéressant cette fois le Conseil régional d'Auvergne- Rhône-Alpes, dont le Président n’est autre que Laurent Wauquiez, tout juste désigné à la tête du parti Les Républicains¹². L’assemblée délibérante, par une décision adoptée le 9 février 2017, avait approuvé un dispositif de « lutte contre le travail détaché », prévoyant que les clauses administratives particulières des marchés de travaux de la région devaient être modifiées en conséquence. Précisément, afin de favoriser « les entreprises socialement responsables qui cotisent et garantissent la sécurité de leurs travailleurs », la collectivité pouvait dès lors imposer aux opérateurs économiques de fournir une attestation sur l'honneur de non-recours aux travailleurs détachés et, d'autre part, que ceux-ci s'engagent à ce que tous leurs personnels, quel que soit leur niveau de responsabilité et quelle que soit la durée de leur présence sur le site, maîtrisent la langue française. Sans surprise, relevant que la volonté des élus n’était pas spécifiquement d’assurer « la protection de la santé et de la sécurité des salariés », mais plutôt« d’exclure les travailleurs détachés des marchés publics régionaux et favoriser les entreprises régionales », le tribunal administratif de Lyon a annulé la délibération litigieuse.

  Notons que si de telles clauses méconnaissent les principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des opérateurs économiques, elles sont critiquables à bien d’autres égards. En effet, la jurisprudence communautaire nous fournit de précieuses indications quant à la compatibilité d’une telle obligation avec les libertés fondamentales garanties au sein de l’Union européenne, au premier rang desquelles figure « la libre circulation des travailleurs »¹³. Ainsi, dans le passé la Cour de justice de l’Union européenne a pu censurer une procédure adoptée par l’ordre des avocats du Luxembourg, et qui consistait à subordonner l’inscription des avocats européens à la vérification de leurs aptitudes linguistes¹⁴. Le parallèle peut être effectué dans la mesure où, dans ce dernier cas de figure, tout comme avec l’emploi des clauses Molières, il s’agit de limiter la possibilité pour les ressortissants communautaires d’exercer leurs activités en dehors de leur pays d’origine au sein de l’espace communautaire. Enfin, il est opportun de souligner que l’usage de ces clauses pourrait d’ailleurs être contrarié par la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle en tant qu’elle condamne les « discriminations linguistiques »¹⁵, ce que de telles obligations sont susceptibles de produire dans les faits, en limitant le recours aux travailleurs détachés...

Les PME et la commande publique …

En guise d’ouverture, il convient de noter que l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique demeure une problématique loin d’être ignorée par les pouvoirs publics. Au demeurant, divers moyens existent pour faciliter leurs candidatures, notamment en imposant l'allotissement à tous les acheteurs publics ; en exigeant qu'une part soit réservée à ce type d'entreprise dans les marchés de partenariat ; en allégeant les frais et les procédures grâce à la dématérialisation ; en prévoyant un régime financier plus favorable, notamment en accordant des avances. L’emploi des clauses d’interprétariat ou des clauses Molière n’est donc pas forcément indispensable pour favoriser l’emploi local, sans compter que de telles pratiques présentent un risque juridique notable ...