Des mots et du droit

Le sens des mots ne relève pas de la loi mais d’une culture souvent ancestrale qu’aucun législateur n’a le pouvoir d’effacer d’un trait de plume. Nous ne sommes pas souverains à l’égard du sens des mots, leur histoire nous oblige. Dans un article très argumenté (Prendre le mariage au mot : 10 réflexions pour un débat), Philarête, blogueur philosophe, nous fait observer que la différence des sexes appartient au concept de mariage que l’histoire nous a légué : elle est constitutive de l’institution par définition ou par conception (Kant nous dirait de la proposition « le mariage est l’union d’un homme et d’une femme » qu’elle est un jugement analytique a priori, au même titre que la proposition « un triangle a trois angles »). Dans notre conception du mariage, il y a une propriété constitutive, bien antérieure à toutes les lois qui régissent le mariage, qui veut qu’on épouse une personne de sexe opposé. Cette propriété n’interdit pas à proprement parler d’épouser quelqu’un du même sexe, elle dit simplement que c’est impossible car le mariage est par définition l’union d’un homme et d’une femme. Cette propriété constitutive du mariage n’a pas pour but de réglementer le mariage, elle l’institue en posant par définition qu’on se marie avec une personne de l’autre sexe.

Différenciation ou discrimination

Les homosexuels ont le droit de se marier, comme tout le monde (tous ceux que la loi autorise à se marier : adultes consentants sans liens de parenté directe). L’orientation sexuelle n’est pas un critère d’identification de catégories d’individus qui auraient ou n’auraient pas accès au mariage. Mais, on se marie « comme tout le monde » en épousant quelqu’un du sexe opposé. Pourtant, reconnaissons le, ce mariage là n’a que peu de chances d’intéresser ceux qui sont sexuellement attirés par des personnes de même sexe qu’eux. Ce que les homosexuels revendiquent en réalité, ce n’est pas du tout le droit de se marier « comme tout le monde », mais tout au contraire le droit de se marier différemment. Ce n’est pas le même droit qui est réclamé, mais un autre droit, jusqu’à présent inexistant : celui d’épouser quelqu’un du même sexe. Il ne s’agit pas, comme on l’entend partout, d’un combat pour l’égalité des droits, mais d’une lutte pour la reconnaissance d’une différence. Les promoteurs du mariage pour tous se trompent en présentant leur projet comme s’il relevait d’une lutte pour l’égalité et contre la discrimination.

On peut très bien décider de changer les propriétés constitutives du mariage, mais ce ne sera plus alors une simple modification, ou une amélioration apportée à la pratique du mariage. On n’aura pas levé un interdit, ni mis fin à une discrimination empêchant une catégorie particulière de personnes de se marier. En ouvrant le mariage aux personnes de même sexe, nous ne nous contentons pas de modifier l’accès au mariage, nous changeons l’institution elle-même. Nous en inventons une autre destinée à sceller la constitution de couples n’ayant pas nécessairement la faculté potentielle de procréer. Pour désigner cette réalité nouvelle qui veut que deux personnes de même sexe puissent sceller leur union dans un acte civil leur apportant toute la reconnaissance juridique et sociale qu’ils sont en droit d’attendre des institutions de la république, il nous faut la baptiser autrement. Ne pas désigner cette nouvelle réalité d’un mot nouveau, c’est rejeter cette réalité ancestrale qui veut qu’un homme et une femme puissent sceller leur union dans un acte civil leur apportant la reconnaissance juridique et sociale d’un couple doté de la faculté de procréer.

De même que la loi n’a pas le pouvoir de changer les hommes en femmes pour leur accorder les mêmes droits en matière de congés de maternité par exemple, la loi n’a pas le pouvoir de transformer l’union de deux personnes de même sexe en union d’un homme et d’une femme pour leur accorder les mêmes droits. En revanche, de la même manière que la loi peut créer un congé de paternité donnant aux hommes des droits se rapprochant de ceux de la femme (qui ne pourront toutefois jamais être identiques tant que cette dernière conservera le monopole de la gestation et de l’enfantement), la loi pourrait créer une union homosexuelle donnant aux personnes de même sexe des droits se rapprochant de ceux des couples mariés (sans être toutefois identiques pour tenir compte de leurs spécificités respectives en matière de procréation). Afin cependant d’éviter toute régression en matière de reconnaissance sociale des homosexuels comme pourrait en occasionner la création d’un statut spécial à leur intention, il serait néanmoins préférable de créer une nouvelle union pour tous qui, comme le Pacs en son temps, reconnaisse l’originalité par rapport au mariage de ce désir de mener vie commune indépendamment de toute différence sexuelle. Cette solution aurait en outre l’avantage de ne pas lier la reconnaissance publique d’une union de deux personnes à une orientation sexuelle nécessairement privée.

Procréer n’est pas un droit, mais une faculté. De la même manière qu’un homme n’a pas la faculté d’enfanter et qu’il ne vient à l’idée de personne (pour l’instant en tout cas) d’en déduire que l’homme n’est pas l’égal de la femme en droit, une union de deux personnes de même sexe n’aura jamais la faculté de procréer et personne ne peut en déduire que l’union de deux personnes de même sexe n’est pas égale en droit à celle de deux personnes de sexe opposé. Homosexuels et hétérosexuels ne sont pas plus inégaux devant la reconnaissance de leur union qu’ils ne le sont devant la procréation : ils sont simplement différents. Le statut des homosexuels à l’égard de la vie en ménage ne doit être en rien inférieur à celui des hétérosexuels, il est différent par le simple fait que leur sexualité est stérile. Différenciation n’est pas discrimination, et la reconnaissance juridique et sociale de l’union homosexuelle ne peut pas se faire dans une parfaite identification juridique totalement artificielle avec l’union d’un homme et d’une femme, ôtant à cette dernière, pourtant majoritaire, la reconnaissance juridique et sociale de sa spécificité. Une telle assimilation indéniablement factice ne peut en effet que nuire à l’intégration sociale des homosexuels et à la reconnaissance de leur union qui entraîne de facto la disparition d’une institution à laquelle bon nombre de couples sont culturellement, moralement ou philosophiquement attachés.

Dans un pays où la compagne du chef de l’État se voit accorder le statut de Première dame, et où l’union libre et le Pacs ont acquis un droit de cité plein et entier que plus personne ne songe à leur contester, force est de constater en outre que le mariage n’est définitivement plus un impératif de reconnaissance sociale. Une telle loi, qui prétend changer le sens du mot mariage pour supprimer son caractère spécifique lié à la complémentarité de l’homme et de la femme dans le couple, s’apprête à diviser profondément la société française, dans le seul but avoué de satisfaire artificiellement un désir de reconnaissance bourgeoise, désormais pour le moins désuet, de quelques ménages homosexuels ultra-minoritaires. Ceux qui croient qu’on peut faciliter l’intégration sociale des homosexuels, en divisant ainsi les Français, se trompent lourdement en faisant preuve d'une naïveté confondante.

De nombreux homosexuels, qui revendiquent l’accès au mariage, le font en effet pour d’autres motifs que leur intégration sociale ou une quelconque reconnaissance bourgeoise dont ils n’ont que faire. Il s’agit bien pour eux de s’attaquer à cette conception traditionnelle du mariage qu’ils veulent faire disparaître de nos institutions, comme en témoignent ces propos éloquents tenus en 2004 par Clémentine Autain et Christophe Girard dans une tribune du journal Libération : « À l'évidence, l'ouverture du mariage aux gays et lesbiennes présente un caractère profondément subversif. Au-delà des droits concrets, l'affaire est symbolique : l'origine du mariage et de sa fonction sociale se conjugue mal avec l'entrée dans cette institution des couples de même sexe. (..) L'ouverture aux gays et lesbiennes serait un pied de nez à la conception traditionnelle du mariage et donc de nature à modifier profondément le sens de cet acte. (..) L'obligation de fidélité, inscrite dans la loi, a-t-elle encore un sens ? Ainsi, les modifications entraînées par l'ouverture aux couples de même sexe doivent être l'occasion de repenser l'union légale et profiter, de ce fait, à l'ensemble des couples. »

On ne peut guère être plus clair pour exprimer l’entreprise de démolition des valeurs traditionnelles du mariage à l’œuvre. Sauf que, pour que cette union légale repensée puisse profiter à l’ensemble des couples, il faudrait que tous puissent s’y reconnaître et y adhérer, ce qui n’est pas le cas avec le projet actuel qui scelle la disparition de valeurs ancestrales en prétendant en imposer de nouvelles profondément subversives. La subversion est un art qui s’accorde mal en démocratie avec la prétention d’imposer à tous d’en "profiter", surtout lorsque celle-ci revendique sa volonté de s’attaquer, au-delà des institutions, à des valeurs telles que la fidélité par exemple. Les promoteurs de cette entreprise de démolition devraient pourtant observer que cette fidélité n’est en aucun cas une "obligation" inscrite dans une quelconque loi mais bien une "valeur" que des époux responsables et « consentants » s’engagent mutuellement à respecter. La loi se contente de prendre acte de cet "engagement" des « époux » à « se devoir mutuellement respect, fidélité, secours et assistance » (Article 212 du Code civil), dans le but d’assurer autant que faire se peut sécurité et stabilité à la famille dont le mariage doit pouvoir demeurer le fondement juridique et social.

Dans une veine un peu contradictoire mais pas moins édifiante, on peut citer également Jacques Attali (Vers l’humanité unisexe). S’il n’est pas question en effet pour lui d’un projet à caractère profondément subversif, mais plutôt à l’inverse, d’une évolution banale et naturelle du mariage ou d’une anecdote sans importance, son constat est pourtant tout aussi instructif. Sans vouloir reconnaître dans l’opposition à cette "anecdote sans importance" les barrières qu’il juge pourtant lui-même nécessaire de dresser pour permettre à l’humanité de protéger le sanctuaire de son identité, il se contente d’observer cette lente évolution vers une humanité unisexe. Telle est l’ironie des temps présents, nous explique-t-il, pendant qu’on glorifie le devoir de fidélité, on généralise le droit à la déloyauté. Et il précise : « pendant qu’on se bat pour le mariage pour tous, c’est en fait le mariage de personne qui se généralise ». On ne saurait justifier avec plus de force la nécessité de faire de l’opposition à ce projet de mariage unisexe une barrière qui permette à l’humanité de ne pas se transformer en une collection d’artefacts producteurs d’artefacts.

Car en effet, à cette intention délibérée de destruction définitive de la conception traditionnelle du mariage, s’ajoute une autre motivation, celle d’un "droit à l’enfant" par tous les moyens (PMA, GPA), revendication qu’il faut être sourd pour ne pas entendre derrière la demande d’ouverture du droit à l’adoption.

"Droit à l’enfant" et droit "de" l’enfant

L'adoption en France, comme dans la plupart des pays signataires de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant, passe par une procédure administrative d’agrément intervenant en amont de la procédure judiciaire. Celle-ci a pour objet, de s'assurer, après enquête sociale et expertise psychologique donnant lieu à constitution d’un dossier, que la famille candidate à l'adoption présente bien toutes les qualités requises pour assurer à un enfant abandonné ou orphelin les meilleures conditions de développement possibles. Cette procédure est ainsi un moyen de s’assurer que l’adoption se réalise bien en se conformant à la Convention des Nations Unies qui impose que l'intérêt supérieur de l'enfant soit la considération primordiale en la matière (Article 21).

S’il n’appartient pas à l’administration de refuser une demande d’agrément au motif de l’homosexualité du ménage demandeur, elle est en revanche tenue par cette convention de ménager a priori l’intérêt supérieur de l’enfant en contribuant à ce que l’opportunité de ne pas le priver de son droit naturel de retrouver un père et une mère demeure la considération primordiale de tous. Ses avis doivent donc être formulés de manière à donner aux autorités en charge d’attribuer des enfants tous les éléments leur permettant d’apprécier la possibilité de privilégier cette opportunité. C’est en effet aux autorités en charge de placer des enfants adoptables que revient la responsabilité du choix des familles adoptantes. Lorsque, à profils sociaux et psychologiques équivalents, l’une d’entre elles sera un ménage de personnes de même sexe, le choix de ces autorités devra en toute rigueur faire passer l’intérêt supérieur de l’enfant avant toute autre considération. Cet intérêt de l’enfant devrait en particulier l’emporter sur toute considération relative au droit à la non-discrimination fondée sur l'orientation sexuelle, que la Cour européenne des droits de l’homme a récemment créé, et en vertu duquel il faut un motif particulièrement grave pour justifier une différence de traitement entre deux personnes de même sexe et un couple de sexe opposé. Sans être juriste, on peut penser que in fine, le bon sens prévaudra et que la justice reconnaîtra la primauté de la Convention des Nations Unies sur la jurisprudence européenne en jugeant que l’intérêt supérieur de l’enfant est un motif suffisamment grave pour justifier cette différence de traitement. Mais en attendant, on se prépare à n’en pas douter de longues controverses juridiques et de belles batailles judiciaires.

L’ouverture du mariage aux homosexuels ne changera rien à la nécessité de considérer prioritairement l’intérêt supérieur de l’enfant en privilégiant chaque fois que cela est possible l’opportunité de ne pas le priver de son droit naturel à retrouver dans l’adoption un père et une mère. Compte tenu du peu d’enfants adoptables en France, ceux-ci seront toujours confiés en priorité aux couples hétérosexuels plutôt qu’aux célibataires (comme c’est le cas actuellement) ou aux couples homosexuels. Quant à l’adoption internationale, aucun pays de provenance des enfants adoptés n’accepte à l’heure actuelle de les confier à des personnes dont l’homosexualité est reconnue, et si d’aventure leur position de principe actuelle évoluait, ils resteraient tenus comme nous par la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant qui impose de considérer en priorité l’intérêt supérieur de l’enfant en matière d’adoption. Tant que l’offre de parents candidats à l’adoption demeurera supérieure à la demande d’enfants en attente de parents, le droit naturel des enfants à retrouver un père et une mère devra rester leur considération primordiale.

En revanche, l’amélioration du Pacs évoquée précédemment, ou toute autre forme d’union légale qui viendrait s’ajouter au mariage et au Pacs, peut très bien, sans dénaturer la conception traditionnelle du mariage, prendre en compte la nécessité de permettre au partenaire l’adoption des enfants de l’autre, qu’ils soient naturels ou, plus rarement, adoptés avant la déclaration de leur union. En toute rigueur d’ailleurs, cette dernière éventualité de régularisation de l’adoption par le partenaire d’un enfant adopté par un célibataire ne devrait pas se présenter, tant que l’offre de parents candidats à l’adoption demeurera supérieure à la demande d’enfants. On est en effet en droit de penser que toutes les autorités en charge de placer des enfants adoptables, qu’elles soient françaises ou étrangères, respectent la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant en privilégiant toujours le droit naturel de l’enfant à retrouver dans l’adoption un père et une mère.

L'accès des ménages homosexuels à l'adoption via le mariage est donc un leurre qui ne devrait tromper personne. Le mariage ne changera rien pour les couples homosexuels qui se verront toujours, à profils sociaux et psychologiques équivalents, refuser la priorité au profit des couples de personnes de sexe opposé, sauf à enfreindre l’article 21 de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant. Dans ces conditions, ceux qui pensent que la satisfaction artificielle de ce désir de parentalité émanant de personnes de même sexe ayant décidé de mener vie commune, au nom d'un "droit à l'enfant" qui n'existe pas, se limitera à l'adoption sans enclencher immédiatement la revendication du droit à la procréation médicalement assistée (PMA) pour les femmes homosexuelles et à la gestation pour autrui (GPA) pour les hommes, se trompent lourdement en faisant preuve d'une naïveté confondante pour les uns, ou d'une malhonnêteté coupable pour d’autres.

Mariage pour tous et droits de l’homme

Le projet de loi ouvrant le mariage et l'adoption aux couples de personnes de même sexe constitue une double atteinte aux droits de l'homme et aux droits de l'enfant. En ouvrant le mariage à deux personnes de même sexe, il prive du même coup tous les couples traditionnels du droit de sceller leur union dans un acte public (nécessairement civil dans une république laïque) reconnaissant la singularité de la complémentarité homme/femme en matière de filiation au sein de la famille. En ouvrant l'adoption aux ménages de deux personnes de même sexe, il autorise des adultes à priver délibérément un enfant innocent, déjà traumatisé par l'abandon ou la mort de ses parents, de son droit naturel de retrouver un père et une mère.

On peut discuter à l’infini de la nécessité biologique, culturelle ou philosophique de la complémentarité de l’homme et de la femme pour un renouvellement harmonieux des générations, mais on n’a pas le droit de priver quiconque de la liberté de penser qu’elle est réelle et de l’exprimer avec les mots qui en portent le sens. On peut discuter à l’infini de la nécessité pour un enfant d’avoir un père et une mère, des conséquences pour son développement de l’absence de références masculines ou féminines, des solutions de substitution qu’il peut trouver en dehors du couple parental, ou encore de la détresse des enfants en attente de parents dans les orphelinats, des capacités éducatives de parents homosexuels et de tout l’amour dont ils sont capables, mais on n’a pas le droit d’inverser les priorités en ne privilégiant pas chaque fois que cela est envisageable la possibilité de permettre à un enfant abandonné ou orphelin de retrouver dans l’adoption un père et une mère. Ce serait en effet donner la priorité aux intérêts particuliers d’adultes responsables sur l’intérêt supérieur d’un enfant innocent.

Faudra-t-il faire appel à la cour européenne des droits de l'homme pour attaquer la France qui prétend changer le sens des mots avec une loi privant une majorité d'hommes et de femmes d’un droit ancestral au mariage, au nom d'un nouveau droit à un mariage fondamentalement différent revendiqué par une communauté identifiée par une pratique de la sexualité tout à fait respectable tant qu’elle reste privée, mais naturellement à part car indiscutablement stérile ? Faudra-t-il attendre que l'État français soit sans cesse attaqué et condamné pour discrimination à l'égard des homosexuels chaque fois que son administration soupçonnée d’homophobie rampante déboutera une demande d'adoption émanant d'un ménage homosexuel, quel que soit le motif de ce refus ? Faudra-t-il attendre pour ouvrir la PMA aux couples homosexuels naturellement stériles, dans les mêmes conditions qu’aux autres couples, que la France soit accusée de discrimination ? Faudra-t-il attendre ensuite que la France soit accusée de discrimination sexuelle pour ne pas accorder aux hommes homosexuels le droit à la GPA ? Faudra-t-il, enfin, attendre que la France soit attaquée en justice par un enfant issu de gamètes congelés, avec ou sans recours à une mère porteuse, pour avoir donné à une loi le pouvoir d'autoriser des adultes, en raison de leurs préférences sexuelles, à le priver d’un père ou d’une mère ? Un bel imbroglio juridique et judiciaire en perspective !

Francis Beau