Mariage et droit

D’un côté, les droits de l’enfant sont garantis par une convention internationale qui pose en principe fondamental la priorité donnée à son intérêt supérieur. De l’autre, les intérêts particuliers d’adultes revendiquant le droit d’être parents quand leur orientation sexuelle ne leur permet pas de procréer sont légitimés par une convention européenne des droits de l’homme qui interdit toutes les sortes de discriminations. Les intérêts particuliers d’adultes homosexuels doivent-ils ou peuvent-ils l’emporter sur l’intérêt général des enfants ?

D’un côté, le principe d’égalité en droits garanti par l’article 1 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, conduit la loi Taubira à détourner le mariage de sa vocation à assurer une filiation, dans le seul but d’en donner l’accès à des ménages dont la sexualité est incompatible avec toute idée de procréation, quitte à priver tous les couples d’une institution républicaine dont c’était la fonction. De l’autre, selon l’article 4 de cette même Déclaration, l’exercice des droits naturels de chacun a pour bornes, celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. L’exercice des droits des homosexuels ne doit-il pas avoir pour bornes, celles qui assurent à l’ensemble de la société, le droit de faire reconnaître la vocation procréatrice du couple pour assurer de manière cohérente une filiation vraisemblable ?

Le vote des parlementaires français en faveur de cette loi dite égalitaire, va mettre ces questions de nature éminemment juridique à l’ordre du jour. S’inscrivant dans notre Code civil, cette loi sur le mariage va en effet permettre en France, par voie de conséquence, selon les propres termes de l’exposé des motifs du projet de loi, l’accès à la parenté aux couples de personnes de même sexe, via le mécanisme de l’adoption, retirant ainsi "mécaniquement" à certains enfants le droit de connaître un père et une mère en remplacement du père et de la mère qu’ils ont perdus.

Le Conseil constitutionnel qui a été saisi par l’opposition, devra sans aucun doute examiner de près toutes les conséquences de cette loi sur le respect de nos engagements internationaux comme de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, et s’assurer que l’institution du mariage dont la seule justification repose depuis ses origines sur la vocation procréatrice du couple ne relève pas de ces Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR) ayant valeur constitutionnelle.

Les droits de l’enfant

Selon l’article 7 de la Convention[1], tout enfant a, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d'être élevé par eux. Dans l’esprit du texte, à l’évidence, le mot "parents"[2] est d’abord entendu au sens premier du terme, synonyme de père et mère, désignant ceux qui lui ont donné la vie. L’expression "dans la mesure du possible" renforce cette compréhension en reconnaissant qu’il n’est pas toujours possible de connaître le père et la mère de l’enfant. Il s’agit bien là du droit que tout enfant a, dans la mesure du possible, de connaître son père et sa mère. Le texte n’étend pas ici en effet, comme il le fait partout dans la Convention là où cela est nécessaire, la notion de parents aux membres de la famille élargie ou de la communauté, comme prévu par la coutume locale, les tuteurs ou autres personnes légalement responsables de l'enfant.

Mais, concernant le droit d’être élevé par eux, dans la mesure du possible, la Convention ajoute dans son article 20 que tout enfant (..) privé de son milieu familial, (..) a droit à une protection de remplacement (..) qui peut notamment avoir la forme du placement dans une famille, (..) ou de l'adoption (..), tenant compte de la nécessité d'une certaine continuité dans l'éducation de l'enfant, ainsi que de son origine (..). Lorsqu’il n’est pas possible d’assurer à l’enfant le droit d’être élevé par ses père et mère, parents et représentants légaux et que, le cas échéant, les personnes intéressées ont donné leur consentement à l'adoption en connaissance de cause (article 21, alinéa a), les États parties qui admettent et/ou autorisent l'adoption s'assurent que l'intérêt supérieur de l'enfant est la considération primordiale en la matière (article 21). En matière d’éducation, le sens du mot "parents" utilisé à l’article 7 peut donc être étendu à la notion de parents adoptifs, et même, à l’heure de la procréation médicalement assistée, à ceux à qui l'on doit d'être né, comme permettrait de le penser la définition du mot qui nous est donnée par l’Académie française[3].

On voit bien dans cette formulation apparaître une certaine conceptualisation de la procréation qui engloberait tous les moyens naturels, artificiels ou administratifs et permettrait ainsi de donner le statut de parents à tous les ménages ayant un "projet d’enfant" qu’ils soient composés de deux personnes de sexe différent ou de même sexe. Mais si cette compréhension élargie du mot "parents" peut se concevoir, dans l’utilisation qui en est faite à l’article 7, concernant le droit d’être élevé par eux, elle ne peut en aucun cas s’appliquer à celui de les connaître qui à l’évidence se rapporte au droit, dans la mesure du possible, de connaître ceux qui lui ont donné la vie, dans une conception de la procréation limitée à la biologie. Il s’agit bien dans cette partie de l’article 7 d’assurer à tout enfant, chaque fois que cela est possible, le droit de connaître ses père et mère.

À propos de ce droit de connaître ses parents et d’être élevés par eux, une synthèse des articles 7, 20 et 21 de la Convention, tenant compte de toute la palette de sens utilisés par le mot "parents" dans le texte, pourrait se formuler de la manière suivante :

« Tout enfant a, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses père et mère ou à défaut, un père et une mère de remplacement par le biais de l’adoption, pour tenir compte de son origine et de la nécessité d'une certaine continuité dans son éducation, en faisant ainsi passer l’intérêt supérieur de l’enfant avant toute autre considération. ».

L’institution du mariage et le droit

Le mariage, dans sa conception traditionnelle inscrite dans le Code civil avant la réforme Taubira, n’a pas pour objet la reconnaissance de sentiments mutuels ou d’orientations sexuelles particulières. Il a pour vocation de rendre public l’engagement solennel de deux adultes consentants à se devoir mutuellement respect, fidélité, secours et assistance (article 212). La solennité de cet engagement est destinée à inscrire leur union dans la durée pour fonder une famille. La consécration d’un amour mutuel et d’un désir de mener vie commune, en effet, ne justifierait en rien l’institutionnalisation d’une union qui n’aurait pas d’autre vocation que celle de s’aimer et de vivre ensemble. Même s’il n’engage pas formellement à fonder une famille, le mariage érigé en institution (républicaine et laïque depuis 1791) n’a pas pour seul but de reconnaître publiquement l’union de deux personnes, mais celui de les engager à assurer ensemble la direction morale et matérielle de la famille (article 213). Il les engage ainsi à pourvoir à l’éducation et à préparer l’avenir des enfants susceptibles de naître de leur amour, que ce soit naturellement par voie d’accouplement et de gestation maternelle, artificiellement (depuis peu, en cas d’infertilité pathologique médicalement diagnostiquée ou de maladie grave transmissible) par assistance médicale et gestation maternelle, ou bien administrativement par voie d’adoption.

Le Code civil actuel exprime ainsi la fonction procréatrice du couple et la vocation millénaire du mariage à organiser une filiation en institutionnalisant l’union d’un homme et d’une femme pour assurer ensemble leur descendance. La réforme Taubira s’apprête à transformer radicalement cette conception traditionnelle du mariage en modifiant profondément la nature et le sens l’institution. Mais, nul ne peut revendiquer le droit d’accéder à une institution dont il ne reconnaît ni la vocation première, ni les valeurs intrinsèques. On peut, comme Christophe Girard et Clémentine Autain, s’interroger sur la fonction du mariage, contester son sens profond ou l’engagement de fidélité dont il prend acte, mais alors il faut accepter de ne pas y souscrire sans chercher à en priver les autres en prônant une réforme de fond en comble de cette union publique, que l’on voudrait autre.

On peut très bien contester la fonction première de l’institution du mariage et les valeurs dont elle est porteuse, mais peut-on alors se plaindre de ne pas y avoir accès ? Ce serait un peu, toutes proportions gardées, comme se plaindre de ne pas avoir accès à l’institution républicaine que l’on nomme "France", alors même que l’on en conteste les fondements et les valeurs. Il suffirait, au nom du même principe d’égalité que l’on invoque pour réformer le mariage, de déclarer l’institution républicaine "France" discriminatoire à l’égard de tous ceux qui n’en reconnaissent pas les principes, pour justifier d’en réformer profondément les règles et d’abandonner les valeurs démocratiques qui la fondent.

Tous ceux qui jugent discriminatoire la conception actuelle du mariage, et veulent en modifier profondément le sens pour y donner accès à ceux qui n’en respectent pas les propriétés constitutives, doivent accepter de reconnaître qu’ils s’apprêtent ainsi à changer l’institution elle-même pour en inventer une autre en lieu et place de la précédente. Ils privent ainsi tous les autres d’une institution multiséculaire dont il serait bien hasardeux de considérer que la vocation à organiser la filiation est désormais obsolète.

Le mariage et l’adoption versus les droits de l’enfant

Partant de cette conception traditionnelle du mariage telle qu’elle est encore inscrite dans le Code civil avant la réforme Taubira, nul ne peut nier cette évidence que les deux adultes, dont le mariage consacre l’engagement solennel, sont naturellement un homme et une femme formant couple. Tant qu’il n’est pas question de procréation artificielle (PMA) en effet, la faculté de fonder une famille avec enfants, pour deux hommes ou pour deux femmes, ne repose que sur une filiation administrative via l’adoption.

Or, nous avons vu que la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant, impose que tout enfant ait, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses père et mère ou à défaut un père et une mère de remplacement par le biais de l’adoption, pour tenir compte de son origine et de la nécessité d'une certaine continuité dans son éducation, en faisant ainsi passer l’intérêt supérieur de l’enfant avant toute autre considération. Sauf à estimer que l’on peut priver délibérément un enfant du droit d’avoir un père et une mère, sans faire fi de son origine (tout enfant est issu d’un père et d’une mère), sans nuire à une certaine continuité dans son éducation et sans s’abstenir ainsi de faire passer son intérêt supérieur avant toute autre considération, l’ouverture de l’adoption aux "couples de personnes de même sexe" par le biais d’une réforme du code civil visant à "modifier profondément le sens de l’institution du mariage" afin d’en élargir l’accès à ces nouveaux couples, constitue donc en soi une violation caractérisée de la Convention relative aux droits de l’enfant.

Autrement dit, et sans tenir compte plus que cela de l’analyse qui précède du texte de la Convention, le débat actuel sur le mariage que la loi Taubira s’apprête à transformer radicalement, se résume à la question suivante : Peut-on, pour satisfaire les intérêts particuliers d’adultes revendiquant leur droit légitime à une orientation sexuelle spécifique, ouvrir le mariage aux personnes de même sexe et par voie de conséquence l’accès à la parenté à ces couples, via le mécanisme de l’adoption[4], sans nuire délibérément à l’intérêt général des enfants par une loi privant définitivement certains d’entre eux choisis au hasard du droit de connaître un père et une mère en remplacement du père et de la mère dont ils sont issus ?

Si la réponse est non, mais que la loi Taubira est malgré tout mise en application, la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant devra être dénoncée par la France.

Si la réponse est oui, c’est que la France, avec la mise en application de la loi Taubira, considère que l’adoption par des couples de personnes de même sexe n’est pas de nature à attenter aux droits de l’enfant. Pour la France, dans cette hypothèse, il n’y a pas lieu d’accorder, dans toute la mesure du possible, à un enfant privé de son père et de sa mère par les aléas de la vie, le droit de connaître un père et une mère de remplacement. Cette position pour le moins discutable d’un simple point de vue humain, devra alors être défendue juridiquement.

Quoi qu’il en soit néanmoins de la réponse à cette question, il faut observer que l’article 21 (alinéa c) de la Convention des Nations Unies impose aux États parties de veiller, en cas d'adoption à l'étranger à ce que l'enfant ait le bénéfice de garanties et de normes équivalant à celles existant en cas d'adoption nationale. Cette disposition implique que tous les États parties dont les lois garantissent à l’enfant, en cas d’adoption nationale, la possibilité d’avoir un père et une mère en refusant l’adoption aux "couples de personnes de même sexe", devront en toute rigueur, en cas de promulgation par la France de la loi Taubira, s’ils veulent respecter la Convention et en même temps ne pas risquer d’être attaqués pour discrimination à l’égard des homosexuels en refusant de confier des enfants à ces couples, renoncer à tout accord bilatéral avec la France en matière d’adoption. Convenons que de telles mesures, limiteront singulièrement pour tous les couples français les chances d’adopter à l’étranger.

En tout état de cause, si elle ne dénonce pas la Convention, la France, tant qu’elle disposera de couples traditionnels (homme, femme) candidats à l’adoption et agréés par les autorités compétentes chargées de s’assurer que l’intérêt supérieur de l’enfant est bien la considération primordiale en la matière, ne pourra pas accorder d’agrément aux "couples de personnes de même sexe", car elle ferait ainsi primer des considérations relatives aux intérêts particuliers de couples en rapport avec leur orientation sexuelle sur l’intérêt général des enfants. Les administrations en charge d’instruire les demandes d’agrément seront alors systématiquement accusées de discrimination à l’égard des personnes homosexuelles, en infraction flagrante avec "l’interdiction de discrimination" inscrite dans la Convention européenne des droits de l’homme (article 14) [5].

La question qui se posera alors sera de savoir qui doit l’emporter, des intérêts particuliers ou de l’intérêt général, des droits de l’enfant ou des droits de l’homme, d’une Convention des Nations Unies dont tous les pays d’Europe sont États parties ou d’une Convention européenne ? Il semble que poser la question c’est déjà y répondre, tant la justice la plus évidente comme le bon sens le plus commun et la morale la plus élémentaire semblent plaider dans le même sens, en faveur des droits de l’enfant, face à un désir d’enfant qui n’a rien d’un droit et à une revendication égalitaire qui confond discrimination et différenciation.

S’agissant de l’accès à la PMA, débat qui, comme tout incite à le penser, s’ouvrira sitôt la loi Taubira promulguée, le problème vis-à-vis de la Convention est le même que pour l’adoption. Si on considère, en autorisant la PMA aux "couples de personnes de même sexe", qu’il n’est pas dans l’intérêt de tout enfant à naître, d’avoir le droit de connaître son père et sa mère ou, à défaut, un père et une mère, et d'être élevé par eux, dans la mesure du possible conformément à l’article 7 de la Convention, il faudra défendre cette position auprès des instances de l’ONU en charge du respect de son application.

Dans cet imbroglio juridique et judiciaire qui se prépare, la France devra justifier du fait qu’elle considère que le droit de connaître, autant que faire se peut, ses père et mère ou à défaut un père et une mère de remplacement ne relève pas de manière générale de l’intérêt supérieur de tout enfant né ou à naître.

&

L’intérêt supérieur de l'enfant, que la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant impose comme devant être la considération primordiale en matière d’adoption, devrait en toute logique l’emporter sur toute considération relative à "l’interdiction de discrimination" inscrite dans la Convention européenne des droits de l’homme, lorsque celle-ci ne met en cause que les intérêts particuliers d’adultes responsables. L’intérêt général des enfants semble être en effet un motif suffisamment grave pour justifier une différence de traitement entre "un couple de personnes de même sexe" et un couple traditionnel composé de deux personnes de sexe opposé. La Cour européenne des droits de l’homme devra bien un jour ou l’autre reconnaître la supériorité de l’intérêt général de tout enfant né ou à naître, sur l’intérêt particulier d’adultes libres de leurs choix, en faisant sienne cette considération primordiale imposée par une Convention internationale dont tous les États européens sont parties, afin d’y accorder sa jurisprudence.