La dépénalisation du droit des affaires

Rapport de synthèse rédigé par Olivier Tournafond, professeur de droit à l’université de Paris XII, directeur du master Droit de la construction et de l’urbanisme.

Introduction

Le droit pénal des affaires est une création relativement récente. Il s’est développé à partir des années 1960 sous l’influence conjuguée d’un certain nombre de facteurs qui ont abouti à l’actuelle situation.

- Tour d’abord la tradition colbertiste et interventionniste de l’Etat français qui a conduit à pénaliser un certain nombre de pratiques qui auraient aussi bien pu relever du droit civil, du droit commercial ou du droit de la concurrence déloyale. C’est ainsi que la France a décidé de pénaliser dès 1973 la publicité trompeuse ou de nature à induire en erreur, tandis que d’autres Etats comme la Suisse n’y voient qu’un acte de concurrence déloyale soumis à une action en responsabilité civile.

- Ensuite le développement économique allant de pair avec l’esprit technocratique et le matérialisme des sociétés modernes ont entraîné une dérive du droit pénal, de plus en plus indifférent à l’élément intentionnel de l’infraction. Là encore, le droit pénal de la publicité en constitue une illustration, l’inexactitude de l’annonce étant sanctionnée de manière quasi automatique indépendamment du caractère intentionnel ou non de l’infraction. D’autres domaines du droit pénal ont été affectés par cette évolution, par exemple la police de la circulation où la répression est systématique et automatisée.

- Enfin, comme l’a fait remarquer M. Salomon, ce développement du droit pénal est paradoxalement une conséquence du principe de non-ingérence du juge dans les affaires, lui-même imposé par le libéralisme économique de l’Union européenne dès le milieu des années 1970. Ne pouvant plus intervenir de manière préventive, l’Etat se rabattait sur la sanction pénale a posteriori pour imposer aux échanges un minimum de moralité.

Un tiers de siècle plus tard, le bilan est finalement assez décevant, car le processus a débouché sur une inflation des textes répressifs susceptible de nuire à l’activité économique. Cette situation a récemment ému les plus hautes autorités de l’Etat. L’heure est donc désormais à la dépénalisation du droit des affaires. La journée d’étude à laquelle nous avons participé nous a donc conduit à examiner d’une part la nécessité de la réforme (I) et d’autre part la mise en œuvre de celle-ci (II).

I- La nécessité de la réforme

La réforme est rendue nécessaire d’une part en raison du risque d’insécurité juridique que crée cette inflation pénale et d’autre part en raison de son inefficacité.

A) L’insécurité juridique consécutive à l’inflation pénale

Les intervenants sont tombés d’accord pour souligner que contrairement à une opinion communément répandue, l’insécurité juridique en la matière n’était pas tellement due au nombre des condamnations pénales rendues en la matière, car ce nombre est modeste au regard de l’ensemble des décisions pénales. Sur 400 000 condamnations, 17 000 seulement sont prononcées en droit pénal des affaires comme le rappellent M. Robert et M. Thouzellier. En outre, ce sont toujours plus ou moins les mêmes infractions qui reviennent devant les tribunaux répressifs.

M. Terré ajoute que l’inflation pénale n’est d’ailleurs qu’un des aspects de l’inflation législative, vaste problème qui n’est pas né d’hier et qui est encore aggravé par la multiplication des sources du droit depuis une trentaine d’années.

L’insécurité, en réalité, est beaucoup plus liée à un sentiment psychologique de crainte lié à la présence d’un arsenal répressif menaçant, susceptible de s’abattre à tout moment sur le chef d’entreprise pour des fautes vénielles. Le monde étant « une volonté et une représentation », comme le démontre Schopenhauer, cette impression d’insécurité finit par être aussi nuisible que l’insécurité elle-même puisque l’idée que l’homme se fait des choses a parfois plus d’importance que la chose en soi...

Cette impression fâcheuse est encore aggravée par la médiatisation qui est faite de certaines affaires, par l’image de patrons placés en garde à vue et humiliés, même si au final les condamnations prononcées bien des années plus tard sont souvent assez légères. Elle l’est aussi comme le remarque M. Giquello par le caractère parfois disproportionné de certaines sanctions pénales et par le recours quasi systématique des organismes sociaux aux poursuites répressives, même pour des faits de gravité minimes. M. Thouzellier confirme cette hypertrophie du droit pénal du travail, qui est malheureusement en dehors du champ de l’actuelle réforme...

Enfin, à l’inflation de la législation pénale et à la multiplication des infractions vient s’ajouter la pratique des tribunaux répressifs, souvent enclin à l’instar de la chambre criminelle de la Cour de cassation à adopter une interprétation extensive des textes pénaux, alors que le principe dans tout Etat de droit est au contraire celui de leur interprétation stricte, conséquence du principe constitutionnel de légalité des délits et des peines.

On songe à la répression de l’abus de bien sociaux, devenu un délit imprescriptible du fait du report du point de départ de la prescription au jour de la découverte de l’infraction. Mais cette interprétation extensive n’est malheureusement pas l’apanage du droit des sociétés ; on la trouve dans toutes sortes de domaines comme en témoigne l’arrêt Eparcyl rendu par la Cour de cassation dans les années 1990, qui a considéré que le simple fait de prêter à un produit des propriétés qui n’avaient pas été scientifiquement démontrées constituait en soi un délit de publicité mensongère qui devait être sanctionné. M. Rosenfeld évoque aussi, dans le même domaine, les arrêts qui considèrent que le non-respect des prescriptions contractuelles constitue ipso facto une publicité trompeuse à partir du moment où l’annonce publicitaire faisait allusion à de tels engagements.

En définitive, les différents intervenants reconnaissent que tout cela crée un climat malsain d’insécurité juridique et de répression, qui pour être en grande partie psychologique n’en est pas moins réel. L’inflation pénale en droit des affaires donne à celui qui est mal intentionné, administration, magistrat, concurrent, ou association, une faculté de nuisance qui peut être hors de proportion avec la gravité de la faute. Elle ouvre la voie à l’arbitraire judiciaire qui a pour corollaire l’inefficacité du dispositif.

B) L’inefficacité juridique consécutive à l’inflation pénale

L’arbitraire judiciaire découlant de l’inflation législative et de la multiplication des sources du droit aboutit à l’inefficacité du droit. On sait que l’une des plaies de la justice de l’Ancien Régime était son caractère capricieux et imprévisible, en partie lié à des motivations aléatoires et à une excessive liberté du juge.

Du coup se met en place un cercle vicieux analogue à celui qui sévissait dans l’ancien droit en matière criminelle : à défaut de pouvoir faire respecter la règle pénale, les tribunaux sanctionnent un peu au hasard des poursuites, « font des exemples », aboutissant à ce que des faits analogues soient sanctionnés de manière très inégale ou pas sanctionnés du tout suivant les circonstances.

Arrivé à ce stade, la règle qui paraît alors injuste n’est plus obéie, et les justiciables ont le sentiment qu’il y a deux poids deux mesures. Chacun cherche des échappatoires, ce qui aboutit au final à la désobéissance et à l’inefficacité complète de la règle de droit.

Il faut ajouter à cela, circonstance aggravante, que le droit pénal des affaires nous offre une multitude d’exemples d’incriminations inutiles et de peines disproportionnées, tel le dernier alinéa de l’article L 261-10 du Code de la construction et de l’habitation, texte absurde s’il en est, qui fait tomber sous le coup de la répression pénale le constructeur qui n’a pas conclu une vente d’immeuble à construire lorsqu’il a « procuré directement ou indirectement le terrain ». Or, dans ce genre de situation, la vente d’immeuble à construire s’avère justement impraticable alors qu’il existe par ailleurs des contrats adaptés à la situation et aussi protecteurs pour l’accédant à la propriété, comme le contrat de construction de maison individuelle ou le contrat de promotion immobilière... De même, divers intervenants ont relevé que le droit pénal du travail contenait nombre de sanctions extrêmement lourdes pour des manquements mineurs.

Sanctions disproportionnées, répression qui ne repose plus sur une faute intentionnelle de la personne poursuivie, le droit pénal des affaires voit sa légitimité ébranlée et il finit par être détourné de son but initial qui était la moralisation des rapports économiques. MM. Thouzellier et Couturier montrent qu’il devient une arme aux mains des concurrents, des organismes sociaux, de l’administration fiscale, en vue de faire pression sur une entreprise ou sur un adversaire. Dès lors, le système n’est pas seulement inefficace, il devient pervers !

M. Thouzellier n’hésite pas à reconnaître que cette décadence de la législation pénale est due en grande partie à la lâcheté des politiques qui votent des textes pénaux sans en mesurer les conséquences...

La dépénalisation du droit des affaires est donc désormais d’actualité. Mais il est permis de se demander comment la réforme va être mise en œuvre.

II- La mise en œuvre de la réforme

Le succès de la dépénalisation du droit des affaires dépend à la fois de la mise en place de sanctions plus efficaces et de la volonté politique des gouvernements. Or sur ces deux points, il y a bien des chausse-trappes.

A) Les voies de la réforme

La sanction pénale n’est pas toujours efficace, en raison de l’encombrement des tribunaux et du peu d’empressement de certains parquets, par ailleurs débordés, à poursuivre les infractions économiques. L’exemple de la publicité mensongère en est une illustration. Il y a un contraste saisissant entre la sévérité du droit français sur le papier et son application pratique : nombreuses sont les publicités qui sont fausses ou de nature à induire en erreur, en particulier au regard des critères dégagés par la jurisprudence qui sont d’une extrême sévérité pour les annonceurs ; or ces publicités ne sont pratiquement jamais poursuivies dans la vie quotidienne... Quand d’aventure des poursuites sont engagées, les tribunaux se croient obligés de prononcer des condamnations exemplaires, souvent disproportionnées et dont l’efficacité est douteuse.

Mais il existe d’autres types de sanctions nettement plus efficaces ; certaines sont administratives, comme le retrait d’agrément ou la fermeture d’un établissement ; d’autres sont simplement civiles, comme l’injonction de faire ou les nullités ; d’autres enfin sont professionnelles : par exemple en matière de chèque sans provision où la banque peut, en cas d’incident de paiement, procéder au retrait des chéquiers.

Ces sanctions sont parfois même d’une sévérité excessive car la procédure suivie ne bénéficie pas des garanties éprouvées de la procédure pénale, notamment au regard de l’impératif de procès équitable et de protection des droits de la défense au sens de la Convention européenne des droits de l’homme. M. Salomon comme M. Thouzellier remarquent à ce propos que les autorités administratives qui sont amenées à prendre de telles sanctions en matière boursière ont tendance à violer gravement les principes de base du procès contradictoire.

Cela étant, ces excès devant être évidemment corrigés, les sanctions extra pénales présentent l’intérêt de désengorger les juridictions répressives et de s’attacher davantage à la réparation du dommage qu’à la sanction de la faute.

Or, de ce point de vue, toutes les voies n’ont pas encore été explorées.

L’avant-projet « Catala » de réforme du droit des obligations propose par exemple d’introduire en droit français l’institution de la peine privée ou encore des dommages et intérêts punitifs, connue des droits anglo-saxons, mais encore prohibée chez nous en raison du principe d’adéquation de la réparation au dommage. La peine privée consiste tout simplement à permettre au juge de prononcer, à titre de sanction, des dommages et intérêts supérieurs au montant du préjudice réellement éprouvé par la victime, en particulier lorsque l’auteur du dommage a intentionnellement violé une règle de droit.

Ce système pourrait s’avérer fort utile dans certains domaines, comme le droit de la consommation où les sanctions pénales sont inefficaces du fait de la rareté des poursuites et où la responsabilité civile traditionnelle s’avère impuissante vu la disproportion entre les frais de l’instance et la réparation que le consommateur peut espérer obtenir. Qui fera l’effort de saisir le tribunal pour une clause abusive, pourtant reproduite des milliers de fois dans les contrats types, ou pour une pratique commerciale déloyale utilisée cyniquement par des professionnels sans scrupules ?

Nul doute que si la peine privée existait en droit français, les contrats d’adhésion auraient été depuis fort longtemps expurgés des pratiques abusives les plus grossières qui persistent de manière insolente depuis plus de vingt ans ! Car tout consommateur, tout contractant, toute victime potentielle aurait un intérêt immédiat et pécuniaire à poursuivre systématiquement de telles pratiques devant le juge...

Tout cela est tellement vrai que la peine privée fait véritablement figure d’épouvantail et de « casus belli » auprès des syndicats professionnels qui avouent préférer cent fois les sanctions pénales !

Une autre approche possible réside aussi dans l’action de groupe dont on parle beaucoup ces derniers temps et qui permet aux associations de consommateurs d’agir au civil de manière très efficace pour faire cesser les pratiques abusives. Mais là encore les professionnels, on le sait, y sont très hostiles et d’ailleurs le projet de loi qui prévoyait d’instituer cette action de groupe a été abandonné « in extremis » en février 2007 sous la pression d’un certain nombre de lobbys.

La dépénalisation du droit des affaires est donc une question complexe qui touche à une multitude de questions collatérales puisqu’il s’agit finalement de la moralisation nécessaire du droit des affaires. La réforme est engagée et la balle est désormais dans le camp du législateur puisqu’une commission « ad hoc » a été nommée pour la mener à bien. Reste maintenant à s’interroger sur la volonté politique qui sous-tend cette réforme.

B) Les limites de la réforme

Il y a un contraste saisissant entre l’ambition affichée par le gouvernement en matière de dépénalisation du droit des affaires et le domaine de la réforme confiée à la commission. En effet, comme le confirment MM. Thouzellier et Couturier, cette réforme concernera uniquement le droit des sociétés, le droit de la concurrence et l’abus de bien sociaux. Le droit pénal du travail, qui est pourtant un des pans les plus importants de la matière, demeure en dehors de la dépénalisation, tout comme le droit pénal de la construction.

M. Giquello exprime ses regrets devant cette importante limitation, car le droit pénal du travail dans sa forme actuelle pénalise lourdement les petites et moyennes entreprises. D’abord en raison d’une certaine forme de harcèlement auquel se livrent les organismes sociaux, on l’a dit, qui exercent systématiquement des poursuites et réclament souvent l’application de sanctions disproportionnées eu égard à l’importance modeste des manquements en cause. Egalement parfois en raison de l’instrumentalisation de ces poursuites à des fins idéologiques. Enfin, en raison des changements incessants d’une législation touffue, maquis impénétrable de textes et de règlements, que les PME maîtrisent mal faute de disposer comme les grandes entreprises de services juridiques spécialisés.

M. Giquello ayant demandé à M. Thouzellier combien de chefs d’entreprises participaient à la commission de réforme, ce dernier doit reconnaître qu’il n’y en a qu’un seul, les autres membres provenant uniquement de la magistrature et de la haute fonction publique... M. Thouzellier confirme par ailleurs les dérives dénoncées par son interlocuteur et l’hypertrophie du droit pénal du travail pour des fautes vénielles. Il ajoute que les récentes déclarations de Mme Dati semblent restreindre encore un peu plus le domaine de la réforme, qui décidément se réduit comme une peau de chagrin puisque, à ses dires, les délits d’initiés et l’abus de bien sociaux ne seraient plus concernés. Du coup la dépénalisation ne portera guère que sur des points de détail comme la prescription de l’abus de bien sociaux.

Cet intéressant échange révèle en fin de compte que, derrière la médiatisation savamment orchestrée de cette prétendue dépénalisation, on ne trouve en réalité que des mesures ponctuelles et limitées, imposées par certains groupes de pression et certainement pas une forte volonté politique soucieuse du bien commun. Pour notre part, nous soulignons à ce propos combien on retrouve là les limites habituelles de l’action politique dans les Etats démocratiques. Cette action obéit beaucoup plus à des rapports de force socioéconomiques, à des soucis médiatiques et électoralistes, aux injonctions de la bureaucratie européenne, plutôt qu’à une vision politique et rationnelle sur le long terme.

Plusieurs membres de l’assistance n’hésitent pas en conclusion à parler de « réforme en trompe-l’œil ». M. Audemar observe que cette réforme en cours découle d’une volonté de dépénalisation finalement assez factice puisqu’on a éliminé une foule de matières pourtant importantes, et qu’on fait preuve d’une grande timidité à l’endroit d’autres formes de sanctions...

M. Thouzelier partage ces doutes et craint qu’en définitive l’actuelle dépénalisation n’aggrave l’effet pervers consécutif à ce qu’il appelle le « saupoudrage de la dépénalisation » qui consiste ici comme en d’autres domaines à modifier au coup par coup les textes sous la pression des médias et des lobbies sans aucune vision d’ensemble...

Conclusion

Cette après-midi consacrée à la dépénalisation du droit des affaires a permis de montrer d’une part la nécessité d’une réforme profonde de l’approche du droit des affaires. Depuis plus de soixante ans, le droit français est interventionniste et répressif ; dans la trilogie, « droit spontané », « droit négocié », « droit imposé », le droit des affaires, comme le droit fiscal et le droit social relèvent toujours dans une large mesure du droit imposé, à la différence de la « common law ». La sanction pénale étatique, souvent injuste, inefficace, parfois détournée de son objectif initial, est toujours préférée à la sanction civile ou commerciale qui pourrait être mise en œuvre directement par les acteurs économiques et sociaux...

Mais cette après-midi a mis également en lumière la très grande difficulté des gouvernements des grandes démocraties européennes à mettre en œuvre une volonté politique digne de ce nom, axée sur une reconstruction globale des institutions et une défense de l’intérêt général.