QUIZ loi travail : faute contractuelle deux poids deux mesures ?
Le gouvernement nous a expliqué que la future Loi Travail était « équilibrée » répartissant concessions entre salariés et employeurs, « juste » car rétablissant la nécessaire « protection » de l’entreprise que notre Président semble concevoir, à l’instar de Monsieur GALLOIS, comme une « communauté humaine de travail », source d’insertion sociale et développement individuel pour les actuels outsiders.
CHICHE ! Voyons en quoi les nouvelles modalités de licenciement d’un salarié imposées par l’ordonnance relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail répondent à ce stimulant projet.
I MODALITES DE LICENCIEMENT : l’exemple du licenciement pour faute grave du salarié
l’article 4 de l’ordonnance précitée traite de la « motivation » du licenciement, sujet qui se trouve être au coeur des valeurs humanistes que l’entreprise peut en effet porter. Certains d’entre nous ont eu en effet le bonheur de connaître de telles entreprises et j’en suis.
Le licenciement, vous en conviendrez, est la plus grave des sanctions applicables à « la faute contractuelle d’un salarié » puisque l’éviction du salarié le prive, lui et sa famille , élément à prendre en considération et souvent oublié, de tout ou partie de leurs moyens de subsistance. C’est pourquoi la France a signé la convention 158 de l’OIT qui impose dans son article 4 LA JUSTIFICATION DU LICENCIEMENT par l’employeur.
Remarquons au passage que la France n’a pris cette mesure qu’en 1982 et pourra dénoncer sa signature à partir de Novembre 2025. Jusqu’en 2025 l’employeur qui licencie doit apporter la preuve d’une « cause réelle et sérieuse » de ce licenciement et pour les fautes graves « d’une cause rendant impossible le maintien de la relation de travail ».
Pour faire sauter ce verrou de la « justification du licenciement » Monsieur Pierre GATTAZ avait suggéré à Monsieur HOLLANDE de dénoncer la signature par la France de la convention 158 de l’OIT comme l’a rapporté LE MONDE
La conception GATTAZ de l’entreprise aurait-elle eu raison de la conception GALLOIS de l’entreprise ?
A l’appui de cette thèse je vais comparer la procédure de licenciement avant et après l’ordonnance MACRON.
Avant cette ordonnance, lorsque l’employeur vous reprochait une faute grave, le « principe du contradictoire » devait être respecté avant même tout contentieux en application de l’article L1222-1 du code du travail relatif à l’application « de bonne foi » du contrat de travail .
On notera que ce très récent article L1222-1 du code du travail est issu de l’article 1104 du code civil napoléonien rédigé en 1804, preuve s'il en fallait que le contrat de travail relève du code civil et l'on verra dans les développements ultérieurs que ce n'est pas sans conséquences.
Vous trouverez ci-après un tableau qui récapitule sur la gauche la procédure actuelle traduisant cette exigence d’application de bonne foi du contrat de travail et de respect du contradictoire. La partie droite est réservée aux modifications introduites par l’ordonnance MACRON
AVANT |
APRES |
L’application de bonne foi du contrat de travail suppose un entretien préalable au licenciement avec l’employeur de telle sorte que l’employeur expose les faits reprochés, que le salarié puisse se défendre et compte tenu de la gravité de la sanction envisagée il est autorisé à se faire accompagner par un témoin qui rédigera éventuellement un compte rendu. |
Ces dispositions sont maintenues mais deviennent des irrégularités de forme et non de fond donc vous pouvez être licencié avec un entretien mais sans qu’on vous donne les motifs de votre licenciement et sans témoin voire sans entretien préalable du tout ! l’indemnisation est réduite à un mois de salaire alors que ces dispositions garantissaient la bonne foi dans la relation de travail et le respect du contradictoire dans l’application d’une sanction. |
L'application de bonne foi du contrat de travail supposait un temps de réflexion pour l’employeur après cet entretien, temps mis éventuellement à profit pour faire une enquête interne qui pouvait d’ailleurs exonérer le salarié de la faute qui lui était reprochée, |
Ces dispositions sont maintenues mais le non respect du délai de réflexion devient de nouveau une simple irrégularité de forme et non de fond. |
Puis la lettre de licenciement pour faute grave devait comporter une notification détaillée des griefs invoqués par l’employeur au soutien de sa décision. |
Désormais vous serez licencié par formulaire CERFA non détaillé quant à la justification du licenciement. |
L’insuffisance de motivation de la lette de licenciement suffisait à rendre le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse (faits non précis, non datés,ne relevant pas des responsabilités personnelles de l’intéressé, voire inexistence des faits incriminés etc …)
Ce qui donnait droit à une indemnisation minimale de six mois de salaire parce que le licenciement était alors automatiquement considéré comme non justifié et donc illégal tant au regard de l’application de bonne foi du contrat de travail qu’au regard de l’application de la convention 158 de l’OIT. |
Le salarié aura l’obligation de demander à son employeur par courrier recommandé de « préciser » les griefs invoqués : date des faits, heures, circonstances détaillées afin de pouvoir apporter une contradiction éventuelle. S’il n’écrit pas à l’employeur il ne pourra pas réclamer l’indemnité spécifique de défaut de motivation que l’on considère comme une simple erreur de forme et dont l’indemnisation est désormais limitée à un mois de salaire au lieu de 6 mois actuellement minimum. |
L’employeur peut ne pas répondre à cette injonction de préciser les faits fautifs, si bien que le salarié peut ête licencié sans savoir exactement ce qu’on lui reproche. |
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L’employeur pourra DE PLUS rajouter dans sa réponse des griefs portant sur des faits découverts postérieurement au licenciement ce qui permet de « monter un dossier à charge après coup avec des attestations de complaisance ». Par ailleurs, dans l’hypothèse d’une absence de réponse au courrier du salarié, les faits devant être justifiés au plus tard à l’envoi des conlusions et pièces cela réduit d’autant le temps laissé au salarié pour recueillir des contre témoignages …. Pour défendre ses intérêts, le salarié se trouve contraint de faire un référé prud'homal et de demander 1/ l'indemnisation de l'absence de lettre de motivation 2/ exiger la production de cette lettre sous astreinte dissuasive (50 euros par jour de retard par exemple). |
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Une fois la lettre de licenciement rédigée l’employeur ne pouvait plus rajouter de griefs ce que l’on traduisait par le fait que la lettre de licenciement circonscrivait le périmètre du litige. |
L’insuffisance de motivation ne rend plus « en soi » le licenciement abusif alors qu’elle prive le salarié de son légitime droit de défense onpeut même parler d'une quasi présomption de culpabilité du salarié et d'une inversion de la charge de la preuve : ce n’est plus à l’employeur de prouver que les faits fautifs ayant justifé le licenciement ont existé, sont imputables au salarié et sont graves, c’est au salarié de deviner ce qu’on lui reproche et d’apporter, une fois informé en cours de procédure, les preuves des mensonges de l’employeur alors qu’il a quitté l’entreprise et n’a pas forcément gardé des documents de travail dont il ne pensait pas avoir usage. |
Si le salarié portait son affaire devant un Conseil des prud’hommes, dès l’audience de conciliation il pouvait demander à l’employeur de présenter aux juges les pièces justifiant la décision de licenciement pour faute grave. (par exemple déposer l’enregistrement vidéo d’un vol dans un entrepôt) |
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Si, à l’évidence, l’employeur faisait un reproche au salarié sans fondement ce qui rendait le licenciement « dépourvu de cause réelle et sérieuse » il pouvait être condamné à s’acquitter à titre provisoire d’un acompte sur les sommes indûment retenues au salarié (préavis, indemnités légales de licenciement) plus un acompte sur dommages et intérêts lesquels demeurait ensuite fixés de façon définitive par la le bureau de jugement. Cette résolution provisoire du litige pouvait se faire entre 15 jours et un mois temps nécessaire aux greffes pour organiser l’audience de conciliation |
Comme l’employeur peut garder secret un certain nombre de griefs jusqu’à l’audience de jugement, il devient impossible aux juges en conciliation de se faire la moindre idée de l’étendue du litige puisque le formulaire CERFA de licenciement n’a qu’une valeur de constat du licenciement et peut rester imprécis quant à sa motivation. De ce fait il suffit à l’employeur de dire j’apporterai les preuves d’autres griefs plus tard pour que le salarié ne puisse plus demander le moindre acompte sur les sommes qui se révèleront après jugement illégalement confisquées par l’employeur et le salarié attendra plusieurs mois leur versement (indemnité légale de licenciement, préavis) |
L'article 7 de la convention 158 de l'OIT, qui génère l'ire de Monsieur GATTAZ précise qu'« un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail avant qu'on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées »
Comme nous venons de le voir le droit de la « défense » est singulièrement réduit et rendu plus difficile par l’ordonnance MACRON et Il n’est pas certain qu’elle reçoive de ce fait l’agrément de l’OIT au titre de la convention 158 d’autant plus que les salariés en France sont peu procéduriers si l’on définit le contentieux du travail par le rapport entre le nombre de jugements prud’homaux et la population active. Le niveau de sinistralité est inférieur à 1 procès pour 100 actifs en France depuis plusieurs années. La loi MACRON 1 en rendant le formulaire de dépôt de dossier particulièrement compliqué à remplir pour un non juriste a encore réduit les demandes.
L’intérêt général ne peut donc être évoqué ici et venir contrer l’intérêt particulier du salarié victime d’un licenciement qui voit sa situation sociale et celle de sa famille gravement impactées.
Avec Monsieur MACRON et son premier ministre de droite la justice sociale française déjà qualifiée de justice pour les pauvres et pauvre justice par Pierre JOXE devient tout simplement UN DENI DE JUSTICE . Que faire ?
- Les syndicats, comme ils l’ont fait pour feu le contrat de nouvelle embauche( CNE) ou feu le contrat de première embauche (CPE), peuvent obtenir la condamnation de la France par l’OIT. Encore faut-il que ces syndicats reçoivent à cette fin l’appui des salariés eux-mêmes dans la rue sinon on les accusera encore de ne représenter personne et de défendre les « insiders ».
- Si l’appui aux syndicats est insuffisant il sera encore possible à une coalition de députés en nombre suffisant de saisir le Conseil Constitutionnel sur la légalité de ces dispositions.
- Et si notre Assemblée de godillots « en marche » ne prend pas ses responsabilité de représentation de la France réelle il reviendra à chaque salarié INDIVIDUELLEMENT de saisir le Conseil Constitutionnel par une « question prioritaire de constitutionalité »
II LA MINORATION DES DOMMAGES ET INTERETS DUS AU SALARIE ABUSIVEMENT LICENCIE
La nouvelle procédure exclue les plus pauvres qui, sans avoir droit à l’aide juridictionnelle, n’ont pas les moyens de s’offrir un avocat et d’attendre plusieurs mois la résolution de leur affaire, d’autant que le fait d’avoir mis son ancien employeur aux prud’hommes ne facilite pas la réembauche ce que j’ai constaté personnellement dans le cadre de mes fonctions de défenseur syndical en obtenant notamment l’indemnisation supplémentaire de la pratique de la "blackliste".
La réduction du délai de prescription de 5 ans à 3 ans puis deux ans (loi EL KHOMRI) et enfin à 1 an (ordonnances MACRON) ne permet en effet plus, dans la plupart des cas d’avoir retrouvé un emploi stable AVANT de régler une affaire prud’homale d’où la multiplication de ce type de pression sur les salariés « si vous me mettez aux prud’hommes vous ne trouverez plus de travail dans le secteur ».
Les statistiquement très rares salariés qui prendront néanmoins le risque d’une instance judiciaire vont alors être scindés en deux catégories . On proposera aux plus socialement fragiles une transaction lors de l’audience de conciliation avec une indemnisation minimale du litige, laissant les plus fortunés conduire à terme leur procédure ….
Où est l’équilibre et l’équité revendiqués par ce gouvernement ? je les vois d’autant moins que les dommages et intérêts en cas de licenciement jugé abusif sont désormais limités par des plafonds en nette régression par rapport à la situation actuelle qui instaurait déjà un régime spécial pour les petites entreprises de moins de 11 salariés prenant en compte les risques de dépôt de bilan.
Le plafonnement de l’indemnisation du salarié et de sa famille victimes d’un licenciement abusif est non seulement inéquitable au regard du préjudice subi mais en plus elle est, me semble-t-il inconstitutionnelle elle aussi.
Rappelons ici une évidence qui semble échapper au gouvernement : le contrat de travail est un « contrat » et, en tant que tel, relève du DROIT CIVIL.
Dans le licenciement pour faute grave l’employeur se fait justice à lui-même sans en référer à quiconque : il rompt le lien contractuel du jour au lendemain par la mise à pied conservatoire, en privant le salarié d’un certain nombre d’avantages contractuels préavis, indemnité de licenciement.
L’employeur applique donc LE CODE CIVIL dans toute sa rigueur alors que cette possibilité n’existe pas pour le salarié.Le salarié,quant à lui, ne peut pas se faire justice SEUL en cas de faute contractuelle de l’employeur.
Le salarié doit faire constater la faute contractuelle de l’employeur par le juge prud’homal en cas d’inexécution d’un des termes du contrat par l’employeur comme par exemple le non paiement des heures supplémentaires. (principale source de fraude fiscale des employeurs). Ou bien, pour faire constater qu’il a été indûment licencié.
Donc les deux parties ne sont pas à armes égales, l’employeur fait comme bon lui semble, le salarié doit toujours introduire une instance judiciaire.
Les ordonnances MACRON veulent DESORMAIS priver EN PLUS le salarié de la juste réparation des préjudices qui auront été constatés par les juges.
EN DROIT CIVIL le juge doit réparer le préjudice subi et pour ce faire il dispose d’un pouvoir d’appréciation conféré par le l’article 1231.2 du code civil : Les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé.
Le juge prud’homal, comme n’importe quel juge civil, doit apprécier au cas par cas l’étendue du préjudice subi par le salarié abusivement licencié
- en fonction de l’ancienneté dans l’entreprise d’une part ,
- en fonction des conséquences de la perte illégale de l’emploi qui ne sont pas les mêmes pour un jeune sans charge de famille situé sur un créneau du marché du travail porteur et pour un père de famille de 50 ans qui a encore des enfants à charge et dont le secteur d’emploi est en perte de vitalité.
- Le juge prud’homal conformément au droit civil doit également tenir compte des capacités de l’employeur à faire face à sa condamnation et donc réduire en conséquence l’indemnisation du salarié ce qui est d’ailleurs imposé légalement pour toutes les entreprises de moins de 11 salariés actuellement.
- L’employeur condamné peut en plus obtenir du juge de l’exécution la prise en compte de difficultés nouvelles survenues après le jugement
Pour ce qui est des montants indemnitaires, l’entreprise est donc déjà protégée par la législation actuelle dans le code du travail qui est issu sur ce point du code civil et par les règles qui président à l’exécution des jugements. (JEX)
Un rapide regard au tableau des dommages et intérêts montre l’ampleur des faveurs accordées au patronat sans aucune considération pour la situation du salarié victime d’un licenciement abusif.
ANCIENS DROITS A DOMMAGES ET |
Ordonnance : entreprises de plus de 11 salariés MINI-MAXI |
Ordonnance : entreprise de moins de 11 salariés MINI-MAXI |
De moins d’un an à 2 ans d’ancienneté : en fonction du préjudice |
0 à 1 mois de salaire pour moins d’un an de présence |
0 à 1 mois de salaire |
1 à 2 mois de salaire pour un an |
0.5 à 2 mois de salaire |
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3 mois de salaire pour deux ans |
0.5 à 2 mois de salaire |
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A partir de 3 ans 6 mois MINI et MAXI en fonction du préjudice réel justifié par le salarié
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3 à 4 mois de salaire trois ans |
1 à 4 mois de salaire |
3 à 5 mois de salaire pour quatre ans |
1 à 5 mois de salaire |
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3 à 6 mois de salaire pour cinq ans |
1.5 à 6 mois de salaire |
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3 à 7 mois de salaire pour six ans |
1.5 à 7 mois de salaire |
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Etc plafonné à 10 ans puis seulement ½ mois de plus jusqu’à 20 ans et plus rien ensuite |
2 à 8 mois de salaire |
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Etc…Le mini est toujours minoré |
Cette limitation indemnitaire drastique est également susceptible d’avoir un effet pervers sur l’évolution des conditions de travail et du taux de chômage : pourquoi respecter la règlementation du travail dans son ensemble quand cela ne vous coutera que 3 mois de salaire pour deux ans d’ancienneté en cas de rupture judiciaire du contrat de travail .
Les jeunes entrant sur le marché du travail seront les premières victimes de cette dérive.
Les comptes de l’UNEDIC seront plombés puisque le délai moyen actuel pour retrouver un emploi est d’une année. Pour deux années d’ancienneté L’EMPLOYEUR FAUTIF paye 3 mois de salaire et l’UNEDIC 9 mois sauf à ce que les décrets introduisent le remboursement obligatoire par l'employeur à l'UNEDIC de l'indemnisation totale du chômage perçu par le salarié abusivement licencié ... j'ai quelques doutes.
Les allocations de chômage baisseront car on ne pourra pas indéfiniment taxer les classes moyennes et les retraités pour renflouer les comptes.
Dans certains cas de licenciements la consultation des institutions représentatives du personnel peut être requise : Les conséquences indemnitaires du défaut fautif d’organisation de l’élection des représentants du personnel et du défaut fautif de leur consultation sont à nouveau réduites pour le salarié à un mois de salaire. Cette irrégularité est à nouveau considérée comme une pure irrégularité de forme alors qu’elle permet justement à un salarié de faire valoir ses arguments devant ses pairs ce qui peut amener une réflexion salutaire sur la pertinence de certaines dispositions d’un règlement intérieur éventuellement obsolète et ramener la sanction à une plus juste mesure.
Les indemnisations dîtes de "forme" ne peuvent en aucun cas aboutir à une indemnisation supérieure à l'indemnisation maximale du licenciement abusif, ce n'est pas cumulatif.
Le seul moyen de contraindre l'employeur à cesser son manège sera de communiquer à l’inspection du travail et au syndicat de son choix son jugement de telle sorte que le délit d’entrave puisse être sanctionné.
Enfin même quand des droits fondamentaux ont été bafoués dans la relation de travail ; harcèlement moral ou sexuel, discriminations visées par les conventions internationales l’indemnisation qui est dans ce cas de 12 mois de salaire pourra être minorée si l’employeur fait valoir des fautes contractuelles du salarié. Le jeu consistera pour l’employeur à trouver suffisamment d’attestations de complaisance, par la menace éventuellement ? .
Pour moi, monsieur MACRON s’est trouvé comme son prédécesseur devant un dilemme : comment ne pas ternir l’image « droits de l’hommiste » de la France tout en donnant satisfaction à Monsieur GATTAZ avant l’heure de dénonciation de la convention 158 de l’OIT prévue en 2025.
Quant à la novlangue qui fait de ces dispositions profondément inéquitables des dispositions relatives à la sécurisation des relations de travail, chacun pourra en rire ou en pleurer mais n’en sera pas dupe. Voilà pourquoi je soutiendrai TOUTES les initiatives légales pour obtenir une révision de ces dispositions.
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